פרישה, חושן משפט עב:כ
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 72:20
Open in the reader →1משכון שנפחתו כו' בדרישה כתבתי ל' בעה"ת דשמ"ט דין ג' שכתב כרבינו בדינים הללו ואשר לא כתב רבינו כן בשמו משום דרבינו שינה לשונו בכמה עניינים אשר משמעותן דלא כדברי רבינו המה אבל אחר העיון הן המה וכמ"ש באריכות בדרישה ע"ש וכאן בפרישה באתי להוסיף ביאור ולכתוב מילתא בטעמא בדינים הללו כי סתומים הן. מ"ש משכון שנפחתו כו' עד ונשבע היסת כו' קשה למה סגי ליה בהיסת ולא יצטרך לישבע ש"ד כשבועת שומרים דמחייבו התורה. אע"פ שאינו טוען המפקיד ברי שהיה בידו או שפשע בשמירתם. וא"ת משכון שאני דמסתמא לא פשע בו ושמרו כראוי מחמת דמיו שהלוה עליו דהא כתב רבינו בסימן זה ס"ט ואם יש עדים שנגנב כו' ע"ש. הרי לפנינו דאפי' במשכון צריך לישבע שבועה של שומרים כש"ח. ולכאורה נראה דמיירי כאן דאין המלוה מודה שנפחת בידיו אלא אומר יכול להיות שהיה בו הרקבון או הנקבים שבו מכבר. ומה שהתחיל רבינו וכתב משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה אינו ר"ל שהוא ידוע או שהמלוה מודה שנפחתו דמיו בידו דא"כ ק' למה כתב אחריו והלוה טוען ברי שנפחת כו' למה לו לטענתו דנפחת מחמת עש או עכבר מה לי בזה או בדבר אחר כיון דהדבר ידוע הוא או שמודה עליו שנפחת והכי הול"ל והלוה טוען ברי שהפחת נעשה בפשיעת המלוה. אלא ה"ק משכון שנפחתו דמיו שראינוהו בפחיתותו שאחר שהוציא המלוה מידו לפנינו. והן מחולקים דהלוה אומר שנפחת בידו דמלוה שלא שמרו מעש ועכברים והמלוה טוען אף אם נעשה בידי נעשה באונס ששמרתיהו כראוי ואפשר שלא נעשה בידי כלל אלא היה כן קודם לכן מש"ה נשבע המלוה היסת ונפטר. ולא חויבו התורה לישבע שבועת שומרים אלא כשהוא ידוע שבא לידו שלם או שהמלוה מודה בו אלא שטוען שנגנב מידו. אבל פי' זה דחוק דא"כ לא היה לרבינו לסתום אלא לפרש. לכ"נ דמש"ר משכון שנפחתו ר"ל שגם המלוה מודה שנפחת המשכון בידו אלא שטוען שנעשה באונס ששמרו כראוי ואפ"ה אין עליו שבועת שומרים כיון דיש לו מגו אילו רצה היה טוען שהיה בו הפחת כבר ולא השגיח עליו בשעת הלואה. ולא דמי לשאר ש"ש דחייבו התורה אע"פ דיש לו מגו דלהד"ם וכמש"ר בשם הרמב"ם והרא"ש לקמן בר"ס רצ"ו דשאני התם דמגו דלהד"ם הוא מגו דהעזה וכמש"ר שם בשם הרא"ש משא"כ בזה דאין זה העזה במה שהיה טוען ואומר לא השגחתי עליו לבדקו בטובו ושלימותו. ועי"ל דשאני הכא דהמשכון לפנינו ואין עליו שבועה שאינו ברשותו ורבינו כתב בשם ר"י לקמן בסרצ"ד דכשיש עדים שנגנב מידו דא"צ לישבע ש"ד שלא פשע או שלא שלח בו יד מפני שלא ציותה התורה לישבע עליהן אלא חז"ל חייבוהו לישבע גם עליהן אגב שבועה שאינו ברשותו משא"כ כשיש עדים שנגנב מידו ומה שכתבה התורה ונקרב בעל הבית אל האלקים (פי' לשבועה) אם לא שלח ידו פירשו המ"מ דה"ק ונקרב לשבועה שאינו ברשותו אלא נגנב ונפטר והיינו דוקא אם לא שלח ידו דאם היה ידוע ששלח בו יד לשמש בה אזי לא נפטר בשבועה דנגנב דמאו ששנח בו ידו עמד ברשותו גם לאונסין וכ"ש שם בסרצ"ד ע"ש. וא"כ לר"י פשיטא דה"נ פטור משבועה שלא פשע בשמירתו או שלא שלח בו יד כיון דהמשכון לפנינו וליכא עליו השבועה שאינו ברשותו דחייבו התורה. אלא אפילו להרא"ש ע"פ הירושלמי שכתב רבינו שם בסרצ"ד בשמו שחולק עם ר"י וס"ל דאף דיש עדים שנגנב אפ"ה צריך לישבע ש"ד שלא פשע בו כל שאין עדים שלא פשע דאז פטור משבועה דלא שלח בו יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ע"ש. וע"פ דעתם כתב רבינו לעיל בס"ט דאף אם יש עדים שנגנב והן מחולקים בהיתרון שהיה שוה המשכון על דמי ההלואה שמחויב לישבע בש"ח וכנ"ל. מ"מ נראה דהיינו דוקא ביש עדים שנגנב או נאבד המשכון לגמרי בזה דוקא חייב לישבע בפשיעה משא"כ כשהוא לפנינו רק שנפחת. והכי דייק ל' רבינו לקמן בסרצ"ד שלא הזכיר בדברי הרא"ש והירושלמי אלא נגנב או נאבד וגם יש טעם לחלק ביניהם. והא דחייבו לישבע כשנשבר לפנינו שלא פשע בה היינו ג"כ דוקא כשנשבר לגמרי דומיא דמת דכתיב ומת או נשבר דשבירה כזו היא מיתתו ומשא"כ כשנפחתה ודוק: ימש"ר ונשבע היסת שהוא כדבריו כו' הא דלא כתב דינו דהלוה דחייב לשלם להמלוה היתרון מדמי הלואתו עליו ולאחר שנשבע המלוה שנאנם בידו ואין המשכון שוה כדי חובו וכמש"ר בר"ס זה אליבא דכ"ע דחייב הלוה לשלם כשנאנס המשכון מיד המלוה ואף א"ת דשאני הכא דטוען הלוה ברי שנפחת מחמת עש ובפשיעהו נעשה ואין המלוה נאמן להוציא מ"מ הול"ל לפחות דהלוה ישבע ע"ז היסת שברי לו זה וכמש"ר לקמן סכ"ג בל' זה בל' זה [והלוה] טוען ברי לי שאתה וכו'. וי"ל דשאני הכא דיש רגלים לדבר לטענוו במה שנראה המשכון לפנינו מנוקב מנקיבת עכברים ועש והוא דבר ההווה הנעשה בפשיעה זה שבידו ומש"ה ס"ל דפטור הלוה אפילו מהיסת אלא דמ"מ גם הלוה אינו יכול להוציא מיד המלוה היתרון בטענה זו וק"ל. ומש"ר שהרי המשכון הילך הוא נראה דאפילו לר"י מיגא"ש דכ"ר בשמו ר"ס פ"ז דאם נתן לו משכון לא מקרי הילך שאני הכא דכבר הלוה על משכון זה וקנה לכ"ע כנגד מעותיו וכמש"ר ר"ס זה ועי"ל דשאני הכא דנפחת המשכון ואין הלוה חפץ בו אלא רוצה להניחו ביד המלוה משא"כ בר"ס פ"ז דנותן לו משכון עד שיתן לו דמיו ובזה אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן. ומש'"ר אבל מלוה כו' מפני שהתחיל בחלוקה דמודה המלוה שפשע בו אלא שהמה מחולקים בהפחת קאמר דחלוקה זו נחלקת לשנים והוא דאם לא היה המשכון מתחילה לטענות שניהן שוה יותר מדמי ההלואה נמצא דאין להלוה טענה על המלוה לשלם לו יתרון דמי המשכון על דמי הלואתו אלא המלוה תובע הלוה ואומר שלא היה המשכון שוה כדמי ההלואה מש"ה בזה נשבע הלוה ונפטר ואין המלוה נשבע ונוטל. ובחלוקה הב' דשניהן מודים דהמשכון היה שוה יותר על הלואתו אלא שמחולקים בכמה והלוה בא להוציא מיד המלוה בזה קאמר דנשבע המלוה ונפטר מתביעתו (וא"כ לגבות מתנתו) [וא"צ ליתן] אלא מה שמודה בה ואין הלוה נשבע ונוטל. וזש"ר כאן אבל המלוה אינו נשבע שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו דלכאורה קשה דהו"ל למימר דהרי המשכון לא היה שוה כדי חובו לפי טענת המלוה דמיניה איירי ולמה שכתבתי א"ש דה"ק דאפילו לטענת הלוה שאמר שהיה מתחילה שוה כ' מכל מקום מודה שלא היה שוה יותר מדמי הלואתו ונמצא דאין להלוה שום תביעה על המלוה וק"ל. ומש"ר ואם מתחילה כו' היינו משום דמסתמא כיון דנפחת המשכון כ"כ אין הלוה חפץ במשכונו אלא רוצה להניחו בידו ומבקש ממנו היתרון דמי שוויו על דמי הלואתו והמלוה משיב לו דאפילו לפי דבריו אין לו ליתן אלא ה' שלא היה שוה יותר מדמי הלואתו אלא ה' אבל מסתמא גם הוא ניחא ליה יותר ביתרון דמי הלואתו על הודאתו שנפחת בפשיעתו והיינו י' וכתב רבינו דהדין בזה לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא המוחזק ידו על העליונה ומש"ה החמשה שמודה המלוה שהיה שוה יותר א"צ ליתן לו מזומנים אלא יחזיקנו בידו ודי לו במה שמנכה לו מחובו שא"צ הלוה ליתנם כשיבא לפדות משכונו מיהו גם המלוה אינו [יכול] לכופו לפדות משכונו וליתן לו י' מזומנים דמי חובו יתר על דמי הפחת שהודה אלא גובה אותן מהמשכון והיינו כשבא הלוה לפדות משכונו א"צ להחזיר לו עד שיתן לו המותר מחובו דהיינו י' ואין הלוה נאמן לומר נפחת ט"ו ולא נשארתי ח"ל אלא ה' שהמלוה נאמן בשבועה עד כדי דמיו ולפ"ד א"צ להגיה בספרים ומנכה לו ה' מתוכו במקום וינכה לו ה' מחובו כמו שהיה נראה לכאורה להגיה וכן הוא בש"ע ע"ש אלא גם וינכה לו ה' מחובו א"ש ודוק. וסתם רבינו בשבועה זו ולא פי' אם היא בנק"ח או היסת מפני שכבר כתב בסי"א דפליגי בשבועה דנאמנות המלוה לטעון עד כדי דמיו של המשכון דלהראב"ד היא בהיסת ולהגאונים בנק"ח מש"ה סתם כאן לומר שהיא לכל מר כדאית ליה. אבל בבעה"ת דס"ל כהגאונים ביאר דבריו וכתב בפי' דנשבע בזה ש"ד. ול"ד קאמר אלא ר"ל ש"ח כעין דאורייתא וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומש"ר וכ"ש כו' עד שנשבע המלוה ש"ה צריך ליתן טעם למה כתב רבינו דהוה כ"ש וגם למה כתב כאן דסגי בהיסת ולפני זה סתם וכתב נשבע המלוה. ונראה דטעם א' לשניהם וחדא באידך תליא. והוא דברישא כשאין המשכון שלפנינו עתה שוה כדמי הלואתו והן מחולקים בכמה היה דמי שוויו בשעת הלואה ואין אנו מאמינים להמלוה אלא מכח שנאמן לטעון עד כדי דמיו מש"ה צריך לישבע להגאונים ש"ח משא"כ בזה שעדיין שוה המשכון כדי חובו אין כאן שייכות ש"ח דהגאונים. דהגאונים לא אמרוהו אלא כשאין הלוה מודה לו שהלוה עליו כ"כ דאז המלוה בא ליטול ולהוציא מיד הלוה. משא"כ בזה דהלוה מודה לו שהלוה לו עליו בסך שאומר המלוה ותביעת הלוה שעליו באמרו שנפחת אינו אלא כתביעה ע"פ והמלוה השיב לו שלא נפחת אלא ה' ואותן ה' הן כבר בידך בחוב שאתה חייב לי ונמצא שהוא כופר בכל ובזה פשיטא דלכ"ע אין עליו אלא היסת ומשה"נ א"ש דכתב רבינו בל' וכ"ש כו' מטעמא דכתיבנא כיון דבזה אין ללוה על המלוה אלא כטענה ותביעה ע"פ וק"ל: ומש"ר או שאמר המלוה א"י כמה נפחת כו' בבעה"ת לא כתב שם תיבת כמה אלא א"י אם נפחת וכתבתי ל' בדרישה גם ל' רבינו יש לפרש כן דאינו ר"ל שאומר ידעתי שנפחת אלא שא"י כמה דהא בכה"ג כבר כתב רבינו בס"ו שהו"ל המלוה מחויב לישבע ואי"ל ומשלם ועוד דא"כ איך כתב דנשבע המלוה היסת ונפטר הלא מודה לו שנפחת קצת בפשיעתו ולמה יפטר מאותה הודאה אלא הו"ל כאילו אמר א"י כמה נפחת ויכול להיות שלא נפחת כלל או נפחת פחות מש"פ דבכה"ג אין עליו שבועה ואפילו להי"א שכ"ר בסע"ה סכ"ו דאמרי סתם הודאה אינה בפחות מש"פ והרי הודה בפרוטה ואמרינן מתוך שאיל"מ ה"מ כשאומר ידעתי שנפחת וא"י כמה דומיא דהתם דאמר אמת שלויתי ממך וא"י כמה משא"כ כשאומר בלשון זה א"י כמה נפחת דבכלל ל' זה הוא תרתי וכמ"ש. מיהו יש ליישב ג"כ ל' כמה נפחת דכ"ר וס"ל דשאני הכא דהמשכון הוא בעין עדיין ואף שמודה שנפחת בפשיעתו מ"מ שיעור אותה הודאת הלוה חייב לו ויותר והו"ל כאילו אמר לו הילך דמי פשיעתי מה שידוע לי שנפחת ותנכה אותי בדמי ההלואה שיש לי בידך ומותר חובי אגבה מהמשכון ומה שאתה אומר שנפחת יותר א"י בו כלום ומש"ה דינו בהמותר כאילו אמר א"י אם הלויתני דנשבע ונפטר משא"כ לעיל בס"ו דאיירי דנאבד המשכון והלוה תובע להמלוה ביתרון המשכון והוא מודה לו שנפחת וא"י כמה דשם לא שייך שיאמר להלוה תנכה הודאתי בדמי ההלואה שבידך דהרי המשכון היה שוה יותר מדמי ההלואה ודמי הלואתו נאבד להמלוה כמה שנאבד המשכון מידו בפשיעה ועוד חייב לשלם לו המלוה מכיסו מה שמודה שנפחת. ומש"כ בזה שנשבע המלוה היסת ונפטר ר"ל נפטר מטענת הלוה בהיתרון מה שאינו ברור לו שנפחת וק"ל ועד"ר. ובק"ש הישן כתבתי בפרישה עוד ישוב אחר למה כתב רבינו וכ"ש אם וכו' ע"ש ומ"ש כאן נ"ל עיקר ודוק: