פרישה, חושן משפט עב:כד

1ראובן שמשכון משכון ביד שמעון כו' ג"ז שם בבעה"ת שער מ"ט דין ג' בקצת שינוי לשון וכתבתיהו בדרישה ע"ש. ופה אכתוב הנראה לע"ד בביאור דבריהן דרך כלל ופרט. דרך כלל הוא זה דאף דמסיק רבינו וכתב ושמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר כו' פי' דאין כוונת שמעון בטענה זו ליתן לו הדינר דהא מסיק רבינו וכתב דצריך לישבע עוד שלא פשע ליפטר מהדינר ור"ל ליפטר גם מהדינר השלישי שמודה לו שהיה שוה משכונו יותר על דמי הלואתו. ועוד דהא מסיק רבינו ובעה"ת וכתבו ז"ל וכן הדין אם נפחת המשכון כו' עד וא"י אה בפשיעה כו' ומשמע דדומיא דסיפא איירי נמי הרישא דהא וכן קתני. ועוד דאם היה רוצה שמעון לשלם הדינר שמודה ולישבע על הרביעי לא יתחייב ממון יותר במה שאינו יכול לישבע שלא פשע דאף אם פשע הוא משלם לו כל דמי שוויו. וגם שבועה דאינה ברשותו דאינו יכול לישבע אינו ש"ד מאחר שרוצה לשלם דשבועה שאינה ברשותו אמור בתורה וכ"ר לקמן בסרצ"ד היינו דוקא אם טוען. שנגנבה או שנאבדה ואינו רוצה לשלם אלא שרבנן תקנו שאע"פ שרוצה לשלם צריך לישבע שמא עיניו נתן בה. וידוע שבשבועה דרבנן אין אומרים מתוך שאיל"מ וכמש"ר בסע"ה סי"ז ואף שיש עליו לישבע ג"כ ש"ד דמודה מקצת הא מסיק שם רבינו בשם הרא"ש וכתב דכיון דעל עיקר השבועה יכול לישבע אף דעל הגלגול אי"ל לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"ש. וכ"ש בשבועה זו דאינה ברשותו דאינו מתחייב עבורה כשאינו יכול לישבע בתוספת ממון כיון דרוצה לשלם דינר הג' ויכול לישבע על דינר הד' שלא היה שוה יותר. ואף שכתבתי ישוב לשני קושיות אלו האחרונות בדרישה ע"ש מ"מ נתיישבו בדוחק. גם הדיוקים הראשונים במקומן עומדים. לכ"נ כוונת בעה"ת ורבינו הוא ככתבן דשמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו ח"ל אלא דינר. כאילו כתוב אף אם היה כדברי תביעתו שהמשכון נאבד בפשיעה מ"מ אינו ח"ל אלא דינר. ונראה דמש"ה דקדק רבינו וכתב ז"ל ואינו חייב לו אלא דינר בל' נסתר ולא כתב בל' נוכח ואיני חייב לך אלא דינר משום דשמעון אינו אומר איני חייב לך אלא דינר אלא ל' רבינו הוא שעכ"פ אינו חייב לו אלא דינר ועוד שבועה דלא היה שוה יותר (אבל תשובת שמעון מסתמא בבואו לב"ד טוען ומסדר דבריו ואומר לא היה המשכון שוה יותר אלא דינר ואותו דינר ג"כ איני חייב כן מסתמא שמרו לוי כראוי) (ועוד) [וע"ז] כתבו דהדין הוא כיון שיש עליו שבועה דמ"מ וגם שבועה שאינה ברשותו ולא פשע בה ליפטר מדינר הג' כפי טענתו ואי"ל ומשלם הכל. ואף אם אמר ששמע שמעון הפס"ד ירצה לישבע שבועה שלא היה שוה יותר מג' ולשלם הדינר. מ"מ כיון דבבואו לב"ד לא רצה לשלם הדינר הג' תל עליו הדין דמחוייב לישבע ואינו יכיל ומשלם. והשתא א"ש מה שמסקי וכתבו ע"ז וכן הדין אם נפחת בו' ורבותא קמ"ל בזה דל"מ ברישא דנאבד מיד לוי לפי טענתו דיש עליו ב' שבועות שא"י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע אלא אפילו אם המשכון לפנינו אלא שנפחת ואין עליו שבועה שאינו ברשותו מ"מ כיון שלא רצה לשלם הודאתו מה שנפחת בטוענו שמא באונס נפחת הו"ל מחויב לישבע ואיל"מ וק"ל. זהו נ"ל בביאור כלל דבריהן (ועד"ר במ"ש עוד דרך אחר. ועכשיו אכתוב פי' פרטי דבריהן: מש"ר ונאבד מיד לוי כ' ב"י דלפי הגאונים הנ"ל בס"ד האי שאבדה צ"ל שאבדה באונס כו' ע"ש. ולע"ד נראה דבעה"ת ורבינו שכתבו ל' שנאבד משום דבאו לכתוב האי דינא בב' חילוקים חדא דאין המשכון לפנינו וטוען שמעון על פי לוי שנאבד המשכון מידו והב' כשהמשכון לפנינו אלא שנפחת. מש"ה סתם דבריו וכ' בחלוקה הראשונה ונאבד ר"ל שאין המשכון לפנינו וטוען ראובן שיכול להיות שהאבידה היתה בלא אונס או עדיין הוא בידו ושמעון טוען שמסתמא היתה באונס וק"ל. ועד"ז פירשו נמי התוס' ר"פ המפקיד ממה שמבואר שם במשנת במפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבה או שנאבדה ע"ש. ומ"ש ואיני חייב לו אלא דינר כבר כתבתי דזה ל' רבינו הוא שכתב שלפי טענתו של שמעון עכ"פ אינו ח"ל אלא דינר ומש"ה לא קאמר ואיני חייב לך אלא דינר. והא דכ"ר דינו ברישא ובסיפא במחולק שמעון עם ראובן בדמי שוויו ובדמי פחיתותו ולא כתב האי דינא דמודה שמעון לראובן שהיה שוה ד' אלא שטוען שנאבד או נפחת באונס ואינך יכול להוציא מידו דמי היתרון משוויו. י"ל משום דזה הוא פשיטא כיון דמוטל על שמעון שבועה שלא פשע ואי"ל דצריך לשלם לי היתרון. ומש"ה כתב הדין דאף דמחולק שמעון עם ראובן וטוען ברי לי שלא היה שוה אלא ג' דינרין וע"ז יכול לישבע וגם רוצה לישבע עליו לבסוף אחר ששמע הפס"ד אפ"ה צריך לשלם לו כל תביעות ראובן וק"ל. ומ"ש וא"י אם בפשיעה כו' כן הוא גם בבעה"ת ומשמע הא אם טוען שמעון יודע אני שנאנס מלוי נפטר שעעון בשבועה דנאנסו וכ"כ לקמן בשרצ"ה וש"ו בשם מ"מ. ולפ"ז מש"ר לקמן בסמוך דאם יש שם עדים כו' ל"ד נקט עדים אלא ה"ה אם שמעון יודע באונסו אלא דבאם יש עדים פטור שמעון אפילו משבועה ודוק: הו"ל מחויב שבועה כו' כלומר שבועה שנאנסו: ואי"ל שאינו יודע כיון שהיה אצל לוי מש"ה יש לו לשלם כל מה שטוען ראובן שנפחת: ואם רצה שמעון להחרים כו' משמע אבל לא מצי להשביעו על כך מיהו נראה דהיינו קודם פרעון אבל לאחר פרעון ודאי יכול לחזור ולתבעו ולהשביעו על שלא לקח ממנו יותר מן הראוי. וכן הדין במחוייב לישבע ש"ד ואינו רוצה לישבע שמחרים סתם ומשלם ואחר כך חוזר ומשביעו היסת כמשר"ל בסי' פ"ח ע"ש: ואם יש עדים כו' בעה"ת סיים בזה ז"ל הא דקיי"ל אין השואל רשאי להשאול היינו דוקא לכתחלה והביא ראיה משומר שהשאיל ומתה כדרכה כו' ע"ש: נפטר שמעון כו' ואינו יכול לומר לו אילו הוה גבך לא הוה נאנס דלא אמרינן הכי אלא בצריפא דאורבני וכדומה שיש שם צד פשיעה והאונס בא מתוך הפשיעה וכמ"ש שם אבל בשאר אונסים לא דכי היכי דבמיתה אמרי' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם וכדלקמן בסימן רצ"א ה"נ אמרינן בכל אונסים ודו"ק: שהרי אין עסק כו' אע"פ דיש עליו גם שבועת שלא שלח בו יד קודם שנאנס דאילו שלח בו יד קודם לכן אף שנאנס אח"כ היה חייב כדלקמן סי' רצ"ב הא כ"ר לקמן סי' רצ"ד דהיכא דליכא שבועה שאינו ברשותו ושלא פשע כגון שיש עדים גם שבועת שלא שלח בו יד מסולקת דאינה עיקר אלא טפל לשאר שבועה ע"ש: ואם פשע לוי כו' אע"פ שראובן רגיל כו' בבעה"ת הוסיף דאפי' הפקיד אצל בניו ופשעו נמי חייב אע"ג דכל המפקיד אדעת אשתו ובניו מפקיד וכ"כ רבינו בסמוך בשם תשובת הרא"ש. והטעם דלא אמרינן כל המפקיד אדעת אשתו כו' אלא לענין שלא מצי למטען אח"כ אתה מהימנת לי אינהו לא מהימני לי בשבועה אבל אם ידוע שפשעו ודאי חייב: