פרישה, חושן משפט צ:כ
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 90:20
Open in the reader →1ראו א' שנכנס כו' עד ואומר שלקחן מבע"ה כו' שם בפ' כל הנשבעים איתא כל זה ברש"י ותוס' וטעם פלוגתייהו תליא בגי' הגמ' וכתבתיה בדרישה ע"ש וכאן בפרישה אקצר ואכתוב טעם דכל מר לפי מאי דאית ליה: מ"ש ואומר שלקחן פי' לאחר זמן כשתבעו בע"ה וא"ל תן לי כלים שהשאלתיך כו' וכ"כ בש"ע וכן מוכח ממ"ש בסמוך וראו אותם עתה בידו: והם כלים שאין דרכן להטמין דאז אמרינן בוש הוא להודיע שצריך לשאול: או שהוציאן מגולי' כו' דאע"ג שאין דרכו למכור אמרינן זימנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: אז היוצא נאמן ומ"ש לעיל סימן ע"ב סי"ג גבי משכון דאם הוה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דבעל הכלי נאמן ואין זה המוחזק נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא הביאו שם הני רבוותא דס"ל שאינו נאמן עד דאיכא נמי הני מילי לטיבותא צ"ל שסתם שם כפי מסקנת הרא"ש אביו וכמ"ש כאן שהסכים עם פי' ר"ח ור"ת וק"ל: אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין נהשאינ כו' עד ואפילו הוציאם מגולים כ"כ הרא"ש שם בשם הרי"ף וכ' דלא כר"ח ור' האי דכתבו דגם בכה"ג בעינן שהוציאן טמונים ע"ש: ובדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר כו' עד היוצא נאמן א"ל דלעיל סימן ע"ב כ' רבינו סתמא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן בעל המשכון במגו דלקוח וכאן כ' הסכמת הרא"ש דאינו נאמן היוצא לומר לקוח אא"כ חסר א' מהצדדין הללו די"ל דשם הכלי בבית הממושכן ולא ידענו אם הוציאו טמון והרי חסרו כאן הצדדים שהם לריעותא והוי כאילו הוציאן מגולי' וק"ל: אבל כשבע"ה אומר גזולין אז בכל ענין כו' דכיון שאומר גזולין איתרע ליה חזקתי' של כלים שהם עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלכא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי אשר"י: ואם הוחזק היוצא בגנב כו' וכה"ג נאמן הבע"ה אפי' לית ליה מגו והיינו דאין עשויין להשאיל ולהשכיר וטענת [גנובים] באלו הנ"ל כטענת שאולי' באינש דעלמא דנאמן הבע"ה בדאיכא הני צדדין לריעותא של היוצא אפי' כשאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וק"ל: לפיכך כל אלו החילוקים שייכין ג"כ בנגזל כו' עד אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא וכו' מדסתם רבינו בנגזל בר"ס זה ולא הזכיר שם דבעינן לנאמנותו של הנגזל א' מכל הני חילוקים לטיבותיה ולכל הפחות הו"ל לרמוז ולכתוב שבסמוך יבואר דין זה בתשלום חילוקיו וגם בש"ע לא הוזכר מזה לא כאן ולא לעיל דבנגזל צריכין להני חילוקים וגם לא אישתמיט בשום פוסק ובשום דוכתא דבנגזל הנ"ל בעינן א' מהני חילוקים מש"ה נראה לומר דגם דעת רבי' הוא דבדין נגזל הנ"ל דהנכנס טוען שלי הן נאמן הנגזל בלא הני חילוקים ומש"ר כאן דהני חילוקים שייכי בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו היינו דוקא כשטוען הנכנס לקוחים הן בידי דגם הוא מודה שהיו מתחלה של בע"ה אלא שלקחן מידו וזה יכול להיות אמת אם הבע"ה עשוי למכור את כליו או שהוציאן מגולין משא"כ לעיל שטוען שלי הן והחזקה הוא כנגדו שכל הנמצא בבית אדם הוא של אותו בע"ה לכן אמרי' דהבע"ה הנגזל נאמן בלא שום א' מהני חילוקים וכ"ש כשמודה הנכנס שלקח א' ובע"ה טוען שלקח יותר דמודה שלקח שלא ברשות דאמרי' מדהא איתא הא נמי איתא וישבע הנגזל ויטול. והב"ת דכ' וב"י הביאו דכשטוען בחובי מסרתם בתורת משכון דהו"ל כטוען לקחתים ממך ולעיל ס"ה מוכח דאם היה טוען בחובי נטלתי והיו ב' עדים שראו שהוציא כלים שהבע"ה נאמן ואני כתבתי שם דנאמן אפילו בלא שבועה יש חילוק בין נטילה דמשמע שלא ברשות דבע"ה ובין מסרתי דמשמע דטוען דמסר לו הבע"ה בעצמו והיינו כעין טענת לקוחין הן בידי אלא שצ"ע ששם בבע"ת שמ"ט נקט בלשונו ג"כ ל' בחובי תפסתים ע"ש בדין ט': ומש"ר ככל היכא דנאמן בע"ה הכא כו' עד והכא כל היכא כו' אינו ר"ל התם בדין נגנזל הנ"ל בר"ס זה והכא בדין זה דראו א' שנכנס ויצא טעון כלים כו' דהא כבר כתבנו דבנגזל הנ"ל א"צ הבע"ה לנאמנותו א' מהני חילוקים ומיניה לא איירי כאו אלא הכא והתם תרווייהו קאי אדינא דהכא דראו א' נכנס והכא ר"ל בדין המפורש בגמ' דהתחיל בו רבינו דהיינו שבע"ה טוען השאלתים לך והתם קאי אכשטוע גנובים הם בידך והוחזק היוצא בגנב או שראוהו נכנס ואומר שרוצה למשכן שזה הדין נלמד מהדיוק ממ"ש בגמרא לכך כ' התם. והטעם דס"ל לר"י הלוי והרמ"ה דהכא בטוען שאולים נאמן הבע"ה בהיסת וכשטוען גנובים צריך נק"ח היינו משום דר"י הלוי והרמ"ה אזלי לשיטת פירושם וגירסתם דכ"ר לפני זה בשמם דס"ל כרש"י וגירסתי דלעולם הנכנס נאמן אם לא שהוציא כלים העשוים להשאיל וגם איכא כל הני חילוקים לריעותא דהנכנס אז כיון דאיכא כל הני והבע"ה טוען שהשאילם לו והם דברים עשוים להשאיל מסתבר לומר דנאמן בהיסת משא"כ כשטוען שגנבן ממנו דאז ליכא סיוע לבע"ה לטענתו במה שהן עשוים להשאיל מש"ה בעינן שבועה בנק"ח אבל רבינו האי ס"ל כפי' ר"ת וגירסתו הנ"ל וכ"כ התוס' שם בהדיא בשם ר' האי ולפירושם הבע"ה נאמן לומר שאולים הם בידך אפי' בדברים שאינם עשוים להשאיל כשאינו עשוי למכור את כליו והכלים אין מדרכן להוציאם טמונים מש"ה ס"ל דבכה"ג אין הבע"ה נאמן אפילו לומר שאולים הם בידך אם לא בנק"ח מיהו תירוץ זה אינו מספיק להרמב"ם ורי"ף דס"ל ג"כ כגירסת התוס' הנ"ל ואעפ"כ ס"ל דסגי בש"ה וכמ"ש בד"מ בסמוך. וגם דע דבגמרא אר"י סתם דהנכנס אינו נאמן אלא בע"ה ומש"ה פירשיהו ר"י הלוי והרמ"ה דנאמן בלא שבועה בנק"ח קאמר ובהיסת לא איירי דר"י לא תיקן ההיסת כ"א ר"נ שהיה בדורו אבל כשהוחזק הנכנס בגנב והבע"ה טוען שגנבן והנכנס טוען שלקחן שזה לא נזכר שם בהדיא בדברי ר' יודא כ"ע מודו דאין בע"ה נוטל מידו בלא ש"ח דלא גרע טוען לקוחין הן בידי ויש בו א' מהחילוקים שהן לטיבותא דהנכנס מטענת שלי הן ואין בו א' מאלו החילוקים שהן לטיבותא דהנכנס דאפ"ה אין נוטל הבע"ה בלא ש"ח. ומש"ר וגם שאר המפרשים דבנגזל הנ"ל דר"ס זה מיירי דהעדים לא ראו מה הן הכלים שהוציא. משום טענת הנגזל שטוען שהוציא כך וכך והנכנס אומר שלא הוציא אלא זה נקטיה דבזה צ"ל דהעדים לא ראו מה הן. אבל לענין טענה שהנכנס אומר שלי הן אין נ"מ בזה שלא ראו. דהרי כאן אף שראו העדים הכלים אלא שזה טוען לקוחים הן בידי בעינן ש"ח קודם שיעול. א"נ ס"ל דטענת שלי הן גרוע כ"כ דאם ראו העדים מה שהוציא היה נוטלן בע"ה בלא שבועה מכח חזקה דכל שנמצא בבית האדם הוא שלו וכנ"ל וק"ל. ומש"ר לפיכך כל הני חילוקים שייכין בנגזל כו' אע"ג דהרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא דשייך בגנב מפורסם נראה דלרבותא כ"כ דל"מ בגנב מפורסם בעדים דהוא חשוד גמור דפסול לעדות ולשבועה בכל מקום ואף שאמרו הוחזק כפרן בממון זה אינו הוחזק כפרן לממון אחר ונאמן בשבועתו היינו דוקא באינו גנב מפורסם דאמרינן ביה דלאשתמוטי כפריה אבל לא בגנב מפורסם דהוא ודאי פסול בכל מקום וכמש"ר בסימן צ"ב דהחשוד ליקח ממון חבירו בעדים הוה חשוד לשבועה והיינו גנב מפורסם דהוא בעדים אלא אפילו זה דאינו גנב מפורסם אלא שראו אותו שנכנס למשכנו והוציא כלים טמונים ואומר לקוחים הן מבע"ה בידי אפ"ה דין גנב מפורסם יש לו. ודוק היטיב שבזה שכתבתי נתיישב הכל. ואף שלשון הכא והתם הוא קצת דחוק לפי' זה דשניהן אדין הנזכר הכא קאי ומש"ה מפרשים אותו חצת מעיינים דהתם קאי אהנגזל דר"ס זה אבל א"א לומר כן מדסתמו הפוסקים באותו נגזל וכנ"ל ודוק ועד"ר כאן וגם לקמן סימן שנ"ז ושס"ד ומ"ש שם בפרישה: והא דבדברים העשוין להשאיל כו' וה"ה באין עשוין להשאיל ואית ביה כל הני צדדין לטיבותא דבע"ה נאמן אינו נאמן אלא בדאיכא עדים וראה וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומ"ש וראו אותם עתה בידו פירוש ביד זה שהוציאם ראום עתה קודם שבאו לדין ונראה דכל זה מיירי בתבעו לאחר זמן שיצא מביתו בכלים טמונים וכמ"ש בריש דין זה לכך בעינן עדים וראה דאילו תבעו מיד בשעת ההוצאה א"צ עדים וראה דאנן סהדי דהוציא אלו כלים העשוים להשאיל מביתו ולא החזירם לו עתה בפנינו וצריך להחזירם לו וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג: במגו דהחזרתים לך דאע"פ שיש עדים שלקחו מביתו קיי"ל הגוזל לחבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואי טעין הגזלן החזרתים לי נאמן וכן כתב הראב"ד והרמ"ה וב"ה ג"כ אנסכא ר"א דמיירי שראוהו עדים עתה בידו ב"י והמ"מ הביאם וכתב אבל י"א דנסכא דרבי אבא אפילו בלא ראה איירי משום שהגזלן צריך להחזיר בעדים וכתבתי כל זה בסימן ע"ה ע"ש ועד"ר שהוכחתי דרבינו ס"ל דא"צ הגזלן להחזיר בעדים: