פרישה, חושן משפט צב:ה
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 92:5
Open in the reader →1ודוקא שיש עדים שלקח כו' דאז דין גזלן יש לו והוי הגזילה ודאי וספק מלוה ישנה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ב"י וכ"כ נ"י ואין זה בכלל אמרם דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר דלא אמרו כן אלא היכא דאיכא למימר דלא בעי לגזליה אלא לאשתמוטי מיניה עד דיהוי ליה או משום מלוה ישנה כפר בו כגון האומר להד"ם או שכפר במקצת ואח"כ באו עליו עדים והכחישוהו דהוחזק כפרן לאותו ממון וא"נ לומר פרעתי אח"כ כמש"ר בסימן ע"ט ואינו פסול לממון אחר כיון דאין העדים מעידים שגזלו אלא שח"ל ואיכא למימר דלאשתמוטי מיניה קמכוין במודה מקצת ובאומר להד"ם אף דליכא למימר לאשתמוטי קמכוין כיון דהעיז פניו נגדו לכפור הכל מ"מ י"ל דמשום מלוה ישנה שעליו כפר ביה משא"כ כשיש עדים שגזלו מידו בזרוע או גנבו ממנו דגזלן פסול לעדות ולשבועה וק"ל: אבל בלא עדים אי אפשר להיות חשוד כו' מדשינה רבינו בלשונו וכ' אבל בלא עדים ולא כתב אבל אם אין עדים שלקח כו' כל' שכתב ברישא מוכח מזה דר"ל דדוקא אם אין עדים כלל שחייב לו אלא שאנו חושדים אותו מכח זה שתבעו וא"ל מנה לי בידך או בההוא דשנים אוחזין בטלית ובשומרים שאומרים שנגנב שמשביעין אותו שנגנב ושלא שלח בו יד דבכל הני משביעינן להו אטענת ברי או שמא דתובע וחשדינן ליה שמא התובע אומר אמת אף שאין עדים אחשדא זו וגם לית בהו למימר דדעת הנתבע הוא לאשתמוטי כמ"ש בדרישה ל' הגמרא ול' רש"י ול' הרא"ש דעל ג' מיני שבועות הנ"ל קאי אביי וקאמר בהו טעמא דלא פסלינן ליה לשבועה זו כיון דנחשד מהתובע אממונא משום דאע"ג דלית בהו טענת דלאשתמוטי אית בהו טענת דמלוה ישנה יש לו בידו וכיון שכן צריכין להגיה בדברי רבינו תיבת ספק מלוה ישנה וכדאיתא בגמרא שאכתוב בסמוך והכי הוא הצעת דברי רבינו במ"ש ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו ר"ל כשיש עדים שלקח בגזילה בזה פשיטא דלא מניחין הודאי ואזלינן בתר הספק מלוה ישנה וכמ"ש אבל כשאין עדים אהחשד כלל בהני ג' מיני שבועות הנ"ל ודאי לא נעשה חשוד מטעם מלוה ישנה וכשיש עדים שמכחישין אותו בטענתו אבל אינן עדי גזילה ממש כההיא דהלואה ודפקדון דכתב אח"ז בזה מסיק וכ' אף דמצד מלוה ישנה הול"ל בתרווייהו דנעשה חשוד בפרט בממון זה כיון דעדים מכחישין אותו מ"מ יש טעם אחר וכו' היכא דמצ"ל דדעתו היה לאשתמוטי כגון במלוה אז אינו נעשה חשוד אבל בפקדון דליכא טענת דלאשתמוטי היכא דמעידין דהיה בידו בשעת כפירה וגם טעם דמלוה ישנה לא אמרינן כיון דהוכחש בעדים מש"ה נעשה חשוד עליה ועד"ז המה ג"כ דברי הרא"ש כתבתים בדרישה ע"ש ודוק: דשמא מלוה ישנה יש לו עליו בב"מ דף ה' אהא דאמרי' במתני' שנים אוחזין בטלית כו' זה ישבע כו' פריך ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כו' עד אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו א"ה נשקול כ"א בלא שבועה אלא חיישי' שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ונימא כיון דתפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספיקא א"ר שישא בריה דרב אידי פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא מ"ט ממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה ופירש"י אבל מודאי ממון פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועה וז"ל התוס' שם ממון אפשר בחזרה פי' אם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק אבל אין לפרש אם יזכור שאינו ח"ל יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו אע"פ שיודע שלא יזכור עוד דא"כ גם מספק שבועה לא יפרוש עכ"ל ועפ"ו צריכין להגיה ג"כ בדברי רבי' ספק מלוה ישנה וכמ"ש לפני זה דהא אחשד דהני שבועות דבעי' למשבעיה עתה קאי וק"ל: