ספר המכריע פא

1גרסינן בפרק מרובה אמרי נהרדעי לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי אמר לי' רב אסי לאמימר מאי טעמא משום דר' יוחנן דאמר רבי יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו.

2איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אדרכת' אמטלטלי דכפרי' טעמ' דכפריה דמיחזי כשיקרא אבל לא כפריה כתבינן מדקא אמרינן בלישנא בתרא מטלטלי דכפריה מכלל דלישנא קמא מיירי אפי' במטלטלי דלא כפריה ומדקא (מרמינן) [מדמינן] רישא לרבי יוחנן מכלל דרישא לא מיירינן אלא במטלטלי דצריך להוציאם בדיינין דרבי יוחנן לא אמר אלא גזל שחבירו מעכבו בידו ואינו רוצה ליתנם לו אבל אם היה לו פקדון ביד אחרים ואינן כופרים לו ואינם מעכבים מליתן לו לא אמר רבי יוחנן בההוא דאינו יכול להקדישו דכל היכא דקאי ברשותא דמאריה קאי ויכול להקדישו.

3וכך כתב גם רבינו יצחק זצוק"ל בפרק שנים אוחזין ואמר דהכי נמי איתמר משמיה דגאון וכיון דיכול להקדישו כתבינן עליה אדרכתא ולא אמרינן לא כתבינן אדרכתא אלא אמטלטלי דצריך להוציאן בדיינים דומיא דרב' יוחנן כגון גזל וכיוצא בו ולישנא בתרא הוסיף דאפילו אמטלטלי דצריך להוציאן בדיינים כתבינן אי איכא סהדי דגזל ולא מצי למיכפרינהו והיכא דלא כתבינן אמטלטלי דכפרי' ומשום דמיחזי כשיקרא אבל אי כפריה אלא מחזיק בהם בגזלנותא כתבינן ולית להו דרבי יוחנן ופליגא האי לישנא בתרא אדרבי יוחנן אי נמי יש לומר דלא פליגא דסברי נהרדעי דאינו יכול להקדיש ואפילו הכי אמרי דכתבינן עלייהו אדרכת' משום דלאו קנין מקנה ליה אלא דליזיל ולידון ולפיק ולייתי לי' אבל לעולם אם רוצה ליתנם לו קנין גמור אינו יכול כרבי יוחנן.

4וראיתי שרבינו חננאל זצוק"ל תולה גם טעם איכא דאמרי כרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש.

5ואינו נראה לי דבפירוש מוכח דלישנא בתרא לית להו דרבי יוחנן ואפילו אם תמצא לומר דאית להו טעמא דנהרדעאי לאו משום דרבי יוחנן הוא דאם כן אפילו בלא כפריה נמי לא נכתוב. אלא טעמא דידהו הוי משום דמיחזי כשיקרא כתבינן ואע"פ שאינו יכול להקדישו כדכתבית טעמא.

6וכך כתב גם רבינו אלחנן זצוק"ל דלישנא בתרא דנהרדעאי פליגא אדרבי יוחנן.

7אבל הנכון בעיני דלא פליגא כדפרישי' והאי דכתבי' אדרכתא אמטלטלי דוקא אמטלטלי דאיתנהו בעין דבני הקנא' נינהו אבל אם היתה לו מלוה אצל חבירו שאינה בעין שאותן המעות שהלוה לו הוציאן כבר ואינן בעין אינו יכול להקנותו לחבירו שאין קנין חל אלא על דבר שהוא בעין ואפילו הקדש שהוא חמור אינו חל אלא על דבר שהוא בעין שאם אמר מה שפלוני חייב לי יהא הקדש לא אמר כלום עד שיהא דבר המסומן לו ועינו כעינו.

8ורבינו ברוך זצוק"ל כתב לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי. פירוש אם יש לראובן אצל שמעון כסף או כלים או בהמה או שאר מטלטלין חוב או הלואה או גזילה או גניבה וכו'. ומשמע מפירושו דהיכא דלא כפריה כתבינן אדרכתא אפילו אחוב דמטלטלין ואמלוה.

9ודבר זה אינו נראה לי כלל דמה קנין שייך בדבר שאינו בעין בין על ידי חליפין בין על ידי זיכוי קרקע אינו חל אלא על דבר המסומן ועומד בעינו אבל החוב שאינו מסומן ואינו עומד בעין היאך יתכן שיקנהו אדם לחבירו בשום פנים שבעולם או שיקדישהו אם היה לו שטר על אותה הלואה מקנה אותו שטר לחבירו במסירה ובכתיבה מפני שהשטר הוא חפץ וחייל קנין עילויה וכיון שקנה חבירו אותו השטר קנה כל שיעבודא דאית ביה ואפילו הכי אם חזר ומחל חובו ללוה מחול וטעמא דמילתא משום שהחוב אינו בר קנין כדפרישית.

10וקיימא לן בכל דוכתא דהלכתא כלישנא בתרא והלכך אכל מטלטלי דאיתנהו בעין כתבינן אדרכתא אבל אמטלטלי דכפריה לא כתבינן אדרכתא וכך כתב גם רבי' יצחק זצוק"ל מאן דמייתי אדרכתא אמטלטלי דכפריה לא מהניא ליה ולא מידי ולית לי' רשותא לאשבועיה ולא לאישתעויי דינא בהדיה כלל דלא כתבינן אדרכתא אלא אמאן דלא כפר בההיא מידי (דמורכין) [דמודין] ביה אבל אמאן דכפר לא כתבינן דקיימא לן כנהרדעי.

11וכך כתב גם רבינו חננאל זצוק"ל איכא דאמרי אמרי נהרדעאי לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי דכפריה.

12אמר ליה רב אשי לאמימר מאי טעמא אמר ליה משום דרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ולא אשכחן עלי' פלוגתא לבטוליה שמעתייהו.

13ושמועה זו בפרק שבועת העדות בענין המשביע לעדים אם לא תבואו ותעידוני שיש לפלוני אצל פלוני.

14ואקשינן והא אמרינן עד שישמעו מפי התובע ומוקים לה שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי הני מילי היכא דכפריה היכא דלא כפריה כתבינן.

15וכמוה עוד בפרק יש בכור לנחלה וכיון דליכא דדחו לה להא דנהרדעאי ולא להא דרבי יוחנן ורב אשי ואמימר דאינון בתראי מוקמ' לה כר' יוחנן שמע מינה דהלכתא הכי וכל דאשכחן בתלמודה כגון מעש' דרב פפא דאקני זוזי דהוי לי' בי חוזאי לרב שמואל בר אחא וכיוצא בו כמה דלא כפריה הוא כדאיתמ' בהדיא אבל אי כפריה לא איתברר משמעתא דכתבינן אדרכתא עליה.

16והא דנהגו למיכתב אדרכתא אפילו אמטלטליה דכפריה לא ידעינן מנין ועל מה סמכו והמוציא מחבירו עליו הראיה וכל דברי רבינו חננאל הם ראיות נכוחות שאין מקשינן אלא מהלכה פסוק' וכיון שהקשו ממנה בשבועות ובבכורות שמע מינה דהכי הלכתא אבל במה שאמר דרב אשי ואמימר מוקמי לה להא דנהרדעאי כרבי יוחנן לא סבירא לי דלישנא קמא דידהו אתי כרבי יוחנן אבל לישנא בתרא לא אתי כרבי יוחנן דרבי יוחנן אפילו אמטלטלי דלא כפריה אמר דלא כתבינן אם צריך להוציאו בדיינים דומיא דגזל כדכתבית לעיל.

17אבל מיהו אפילו אם תמצא לומר פליגי הלכה כנהרדעאי דבתראי נינהו ותו דתלמודא מקשה ומתרץ אליבא דידהו שמע מינה דהלכתא כוותייהו ומיהו מדברי כולם נלמוד דאמטלטלי דכפריה לא כתבינן דלא פליגי אלא אמטלטלי דלא כפרי' דרבי יוחנן אמר לא כתבינן ונהרדעי אמרי כתבינן והלכתא כנהרדעאי.

18או יש לומר דגם רבי יוחנן מודה לנהרדעי דשני ליה בין היכא דקא מקני ליה קנין גמור ובין היכא דלא מקני ליה אלא זכותא דאית ליה דלידון וליתגליה כדכתבית לעיל.

19אבל רבינו אלחנן זצוק"ל כתב אמרי נהרדעאי לא כתבינן אדרכתא אגב קרקע בין במטבע בין במטלטלין ואפי' קרקע נותן לו דבר שלו וברשותו ואגבו נותן לו מה שירצה ואע"פ שאינו ברשותו.

20ואין הלכה כאיכא דאמרי בכל מקום אלא היכא שיש הלכה ויש מהן שאין הלכה דהא הכא איכא תרי איכא דאמרי ולית הלכתא כחד מנייהו חד דאמרי משום דמיחזי כשיקרא ואנן אדמיחזי כשיקרא לא חיישינן כרב נחמן ועוד דבין כפריה ובין לא כפריה לא כתבינן משום דרבי יוחנן דהא ממון שיכול להוציאו בדיינים בדלא כפריה הוא ואפי' הכי בעינן ברשותו כההיא מסותא דאמרינן במסותא מקרקעא עסקינן דכל היכא דאיתיה ברשות' דמרה איתה.

21ואינן נראים לי דבריו שדוחה איכא דאמרי דנהרדעאי דלית הלכתא כותיה דהא קיימא לן דכל היכא דמקשה תלמודה ומפרק אליבא דידיה דהלכתא כותיה ובהא אשכחן בתרי דוכתי דמקשה ופריק אליבא דידייהו.

22ומאי דקאמר מר דקיימא לן כרב נחמן דלא חיישינן למיחזי כשיקרא והכא תלו נהרדעאי טעמייהו משום דמיחזי כשיקר' נראה לי דלא קשיא ולא מידי דלא כל מיחזי כשיקר' שוין דודאי גבי טופסי גיטין ושטרות ואשרתא דדייני שאין הסופר כותבם אלא להיות מוכנים אצלו בשעה שצריך לכותבם והוא מניח שמות האנשים חלק התם הוא דלא חיישינן למיחזי כשיקרא משום דאין זה שקר גמור שהרי שמות בני אדם אינם כותבין וגם אינם מחתימין שם עדים אלא הסופר מזמינם לו שיהו מוכנים בעת הצורך אבל הכא שרוצה ראובן להקנות לשמעון מטלטלין שיש לו אצל לוי כיון שלוי כופרם היאך יחתמו העדים באותה הרשאה כי ראובן מקנה מטלטלין לשמעון והם אינן יודעים אם הם של ראובן ואע"פ שאינם מעידים כי הם של ראובן אלא מעידים כי ראובן אמר יהיו אותן המטלטלין קנויין לשמעון ואפילו הכי כיון דלא ידעינן דאינון דראובן מיחזי כשיקרא איכא למיחש שהעדים חותמין בו אבל למיחזי כשיקרא דהתם שאין העדים חותמין בו אפילו נהרדעאי מודו דלא חיישינן.

23ומה שכתב עוד דבין כפריה ובין לא כפריה לא כתבינן משום דר' יוחנן ליכא למדחיי איכא דאמרי דנהרדעי מודו לר' יוחנן דאינו יכול להקדישן וגם לא להקנותם קנין גמור ורבי יוחנן מודה לנהרדעי דאע"ג דאינו יכול להקנותן קנין גמור יכול הוא להקנות זכותו לו כדי שידון ויביא לו כדפרישית לעיל ולא פליגי ואפילו אם תמצא לומר פליגי הלכה כנהרדעי דבתראי נינהו ותו דתלמודא מתרץ אליבייהו בשבועות ובבכורות הלכך ליכא למידחי הא דנהרדעי מקמי דרבי יוחנן ובפרק יש בכור לנחלה אמרינן מאי שנא שני כהנים דאזיל לגבי האי ומדחי ליה כהן אחר נמי ליזיל לגבי האי ולדחייה.

24אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעאי לא כתבי' אדרכתא אמטלטלי הני מילי היכא דכפריה אבל היכא דלא כפריה כתבינן.

25ומצאתי כתוב תימה לי דמתניתין סתמא קתני אפי' ליתנהו השתא ביד כהן מהניא הרשאה והיכי מהניא הרשאה במידי דאינו בעין והלא לא היה יכול להקנות לו מה שאינו בעין וכן נמי בההיא רב פפא דהוה מסיק זוזי בי חוזאי וכו' דאע"ג דאינו בעין מהני בהו הרשאה דהא בהלואה קא מיירי מדנקט לשון מסיק ואפי' הכי מהני התם הרשאה וקשיא מההי' דפרק מי שמת דמסיק מילתא דליתי' בבריא ליתיה בשכיב מרע ופריך והלא הלואתו לפלוני דליתה בברי ואיתא בשכיב מרע ומשני איתא נמי בבריא במעמד שלשתן ואם איתא בלא מעמד שלשתן נמי איתא כגון על ידי הרשאה כדהכא ותירץ דאין ודאי הכי נמי בכל דבר יכול להקנות על ידי הרשאה אפילו אינו בעין והתם לא הוה מצי למימר הכי דנהי דיכול להקנות לו כך מכל מקום אם רוצה לחזור בו רשאי וכיון דיכול לחזור בו תו לא הוי דומיא דשכיב מרע דהתם לא מצי למהדר ביה כל זמן שלא עמד דכמסורים בידו דמי הלכך איבעי לי למימר התם מעמד שלשתן דהתם נמי אינו יכול לחזור בו.

26הנה זה סובר שאין אדם יכול להקנו' הלואתו לחבירו קנין גמור מפני שאינה בעין אבל בהרשאה שיביאנה אצלו יכול ואם רוצה לחזור בו יכול לחזור בו דהא שליחא שווייה רבנן.

27וא"א להיות תירוץ זה עיקר דשינוי יש בין כשמקנה קנין גמור דומיא דהקדש ובין כשאינו מקנה לו אלא הזכות שיש לו עליה שילך ויוציא הלואתו מידי הלוה ויביאנה אלא כדפרישית לעיל באיכא דאמרי בנהרדעי דלא פליגי עם רבי יוחנן ובפ' שבועת העדות אמרינן טעמא דאיש פלוני כהן ואיש פלוני לוי הא מנה לפלוני ביד פ' חייבין והא אמרת עד שישמעו מפי התובע אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעאי לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי הני מילי היכא דכפרי' אבל היכא דלא כפריה כתבינן אלמא כותבין הרשאה בהלואה אע"ג דליתא בעין.