ספר התשב"ץ, חלק ראשון נח

1מסת"גאנים. הני"ן תלמסאן. אל הדיינים. אשר שם ישמרם צורם

2ענין נח: על תביעת אשתרוק יחיון שהי' תובע בכח הרשאת אביו ודודו שהם במיורק"ה באונס השמד נכסים שהפקידו אברהם יחיון ואשתו אל הסוחרי' ר' אברהם ששפורטס ור' אברהם מנדיל מדעתם לצאת מאונס השמד ממיורקה אל הארצות האלה ומת באונס והניח בת שמתה אחריו ואשתו הוציאה שטר צוואה עשויה בערכאות במיורקא שהוא הניח כל נכסיו לבתו ואחריה לאשתו ואשתרוק יחיון זה מכח הרשאת הנז' הבאים מכח קורבה רצה לזכות בנכסי' שהיו באלו הארצות והחכם ר' משה גבאי נר"ו סדר מזה שתי שאלות אל הרב ר' יצחק בר ששת נר"ו והוא השיב מזה שיחזרו הנכסים אל האשה ואשתרוק יחיון בא מעירו הנין אשר הוא גר שם עד כאן ופייס ממני שאכתוב דעתי אל הדיינים וגם קצתם שלחוהו אלי כי לא הית' דעתם נוחה בתשובת הרב נר"ו אך לא מצאו כח בידם לסתור דינו אא"כ יסמכו בי. ואני למלאכת שמים ילדות היתה בי והעזתי פני ברב מופלג בזקנה ובחכמה ואלו הן תשובותי בזה הנדון:

3אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואם להצדיק צדיק יהגה לענות על ר"ב לו המלוכה תאות. ולהעמיד משפט צדק הוציא תוצאו'. ונתן מופת ואות. תחשב לו לצדקה ומאת ה' ישא משאות. יודע כמביא למעלה אלף עולות ורב תבואות. ואם בתשובותיו נשאר מעל ויהי כטמא וכבגד עדים ובלאות. תוכחותיו צנומות דקות רעועות ולא בריאות. אין רע ומערכו לא נגרע אם מקצר ידו הלאות. שרי האלפים ושרי המאות. אכן שכרו אתו ופעולתו על הטרחים ועל המשאות. כי במלחמתה של תורה יעט כמעיל שרין הקנאות. ויצא ידי חובה. כעוסק בהויות דאביי ורבא. כי יתחרה את הסוסים שרי הרכב שרי צבאות. ולהוציא כלי למעשהו. דייני המקומו' בשכלי יבחנוהו צוארם נתון בקולר ושלשלאות. וה' אלהים צבאות. בצדק יעננו נוראות. יגלה עינינו להביט מתורתו נפלאות. אמן:

4כתוב בקונדריס בשאלה השנית כי הבא לירש מחמת קורבה הביא עדי' ששמעו מנפתלי המת קורא לאביו של ראובן קרוב ושאלו לו איזו קורבה ביניכם וענה נפתלי בנים לשני אחים אנחנו ונסתפק השואל אם יספיק עדות כזה להחזיק ראובן קרוב לנפתלי אחר שלא נתפרסמה קורבתו ברבים אשר היתה ראויה להתפרסם ויהיה הצריך לראיה יותר חזקה כההיא דאיסי בן יהודה (ב"מ פ"ג ע"א) הא יש רואת יביא ראיה וכו':

5ואני אומר שאין בכאן ספק כלל שאין אחר עדות עדים כלום דתרי כמאה נינהו וההיא דאיסי בן יהודא לא שייכא כלל הכא שלא אמרה אלא לענין שומר עצמו אם הוא נאמן בשבועה או צריך להביא עדים דסבר איסי שלא האמינה תורה שומר מסתמא אלא במקום שא"א לברר טענתו בעדים אבל אם אפשר לברר טענתו בעדים לא מהימן מסתמ' ומטרחינן לי' לאיתויי סהדי והכי מוכח בפ' האומנין (שם) בסופו אבל לענין עדותם של עדים כשיש שנים מעידים שוב אין אנו נזקקין להביא עדים אחרים ומהימנינן להו כ"ז שאין הכחשה בעדותן או הזמה אם יאמרו אחרים אפי' היו שם לא ראינו עדות זו לא מבטלינן עדות המעידים מפני אחרים שלא ראו ובההיא דאיסי בן יהודה נמי אם באו שני עדים והעידו שלא פשע השומר לא היינו נזקקין לעדים אחרים ואפי' יאמרו לא ראינו ואע"פ שהי' במקום מפורסם. ובהדיא אמרינן בפרק ב' דכתובות (כ"ג ע"א) שנים אומרי' נתקדשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתקדשה הרי זו מקודשת דלא ראינוה אינה ראיה ואע"ג דדייר בחצר אחת משום דעבידי אינשי דמקדשי בצנעה וה"ה נמי לכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אי אמר איני יודע עדות זו אין אנו מבטלין עדו' המעידין שהם יודעין אותה עדו' מפני אחרים שאין יודעין אותה ודבר ברור הוא שבענין קורבה רחוקה כזו לא משגחי אינשי לידע אותה וכ"ש בבני אדם הדרים בכרך גדול שאין להם פרסום גדול. ועוד דההיא דאיסי ליתא אלא במילתא דתליא בראיה דודאי שבמקום דריסת הרבים אירע דבר זה אם אמת הוא ודאי ראוהו רבים ויבואו ויעידו אבל בדבר התלוי בידיעה בלי ראיה לא אמרי' הכי שאפשר שלא ידעו רבים דבר זה וקרא אין רואה כתיב ודבר זה ברור הוא:

6עוד נסתפק השואל כי באולי לא אמר נפתלי כן אלא כדי לחבב איש את רעהו ופטומי מילי וכו':

7ואני אומר שאין בכאן ספק כלל שבודאי כל מי ששמענו אותו קורא לאחר קרוב אפי' דרך שיחה בעלמא מחתינן ליה לההוא קרוב בנכסיה ע"פ אותו עדות וזו היא חזק' שמורידין קרוב עליה בירושה ואפי' מפני קריאת אחרים שקורין אותו קרוב לפלו' וכ"ש מפני קריאתו של בעל נכסים עצמו כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ו ע"ב) ההוא דאתא לקמיה דרבה בר רב חנן א"ל מוחזק אני בזה שהוא בכור א"ל מנא ידעת א"ל דהוו קרי ליה בוכרא וכו' ואמרי' נמי התם (שם) גבי קריא' הקרוב עצמו ההוא דאתא לקמי' דר' חנינא ואמר ליה מוחזק אני בזה שהוא בכור מנא ידעת דכי הוו אתא לקמיה דאבוה הוא אמר להו זילו לגבי שבחת ברי דמסי רוקיה דבוכרא בר בוכרא הוא וכמו שהוא מוחזק בבכור מפני קריאה בעלמא בין של אביו בין של אחרים כן הוא מוחזק בקורבה אחרת בין מפי קרוב עצמו בין מפי אחרים וכל דכן הוא שאם בבכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק נתחזק בהכי בפשוט ושאר קרובים שנוטלין בראוי כבמוחזק לכ"ש וק"ו זה הנז' בגמרא שם אבל בענין אחר. וכיון שנתברר שאפי' בקריאה דרך שיחה בעלמא אנו מחזיקין אותו קרוב מפי בעל נכסים א"כ אין להסתפק כלל במה שנסתפק השואל בההיא דאיסי ב"י שהרי אפי' העידו אחרים שאינו קרוב כיון שקרובו בעל הנכסים החזיקו בקרוב אנו מאמינין אותו וכ"ש מסתמא. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' נחלות ז"ל האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשין אע"פ שהודה באנשים שאינם מוחזקין שהם קרוביו ירשנו וכו' ונר' שאפי' בנשים שאנו מוחזקין שאינן קרוביו נאמן אע"פ שלא פירש כן הרמב"ם ז"ל אבל הדין דין אמת היא וגם דדוקא הוחזק בקול בעלמא כבר הסכימו המפרשים ז"ל הרשב"ם ז"ל כ' שאפי' הוחזק שהוא אינו בכורו בעדים ואפי' הוחזק מפי עצמו שהוא אינו בכורו נאמן לומר בכור הוא אלא שהרמב"ן ז"ל חולק בהוחזק מפי עצמו משום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל מ"מ מודה הוא ז"ל שאם הוחזק מפי אחרים שאינו קרוב והוא אמר עליו שהוא קרובו נאמן אע"פ שאמר כן דרך שיחה וכמו שהוכחתי למעלה ואחר שכן הוא איך נסתפק בההיא דאיסי להצריכו עדים אחרים שאפי' העידו שלא כדבריו אינן נאמנין ונתבאר זה:

8כתוב בקונדריס בתשובה של שאלה זו ז"ל עדיין יש לספק בנדון זה כי א"ל שהמשנה וגם הרמב"ם ז"ל לא דברו אלא במי שאומרי' עליו שהוא קרובו בעת שהוא ראוי לירשו כגון שאומר עליו שהוא אחיו בעת שאין לו בנים או שהוא אחי אביו ובעת דבורו אין לו קרוב ממנו שאז הוא כאלו אמר עליו שהוא ראוי ליורשו אבל בנפתלי זה שאמר על ראובן זה שהוא קרובו בשעה שיש לו בנים ראויים לירש או קרובים אחרים קודמים לו בירושה אפשר שלא היתה כונתו על דעת שירשנו ומילי דכדי נינהו דלא סליק אדעתיה שימותו בניו בחייו או שאר קרובים הקודמין לו ויבא זה לירש ומילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולא אדעתיה וכו':

9ואני אומר שאין טעם זה עקר לפי דעתי שלא מפני הודאתו של נפתלי הוא שזוכה קרובו בירושה זו דירושה ממילא קאתיא וממון הקנו לו מן השמים ודבריו אין אנו צריכין להם להקנות לו נכסיו שיצטרך שיאמר כן בשעה שהן ראויין לו ומה שאנו צריכין לדבריו אינו אלא להחזיקו שקרוב וכיון שלזה אין אנו צריכין עדות אלא חזקה בעלמא אפי' הוחזקנו בזה קודם שיהיו נכסים אלו ראויים לו הויא שפיר חזקה וכשמת בלא בנים ממילא הוא זוכה בנכסים אלו ודבר זה ברור הוא ויתבאר עוד משני פנים. חדא שאם הי' זה אמת לא היה אחרים נאמנין בחזקה זו אלא בעל נכסים עצמו שהרי אפי' בעל הנכסים עצמו אינו נאמן להחזיקו בכך אלא בשעה שהוא ראוי ליורשו דהוי כמחלק נכסיו על פיו וא"כ היאך יהיו אחרים נאמנין בכך והם אין בידם לחלק נכסי זה. והא ודאי ליתא שהרי החזיק בכור רבא בר רב חנן ע"פ אחרים דההוא דהוו קרו ליה בוכרא וכדכתיב' לעיל. ועוד שאם מפני טעם זה הוא נאמן בעל הנכסים לא היה הדין להאמינו אלא כשאומר כן במתכוין לנחלה אבל במתכוין לדבר אחר לא היה מן הדין להאמינו כמו שאינו נאמן בשעה שאינו ראוי ליורשו. והא נמי ליתא שהרי ר' חנינא החזיק בכור לההוא דאמר זילו גבי שבחת ברי דהוא בוכרא בר בוכרא אע"פ שלא היה מתכוין בזה לנחלה כלל נאמן וה"ה בנדון הזה שאף ע"פ שהיו לו בנים באותו זמן נאמן להחזיקו בקרוב. והטעם בכל זה שאלו הנכסים אינו זוכה בהם זה היורש מפני דבורו שהרי מן השמים זכוהו בהם ודבורו אין אנו צריכין לו אלא להחזיקו קרוב ובכל דהו מתחזק כדמוכחי הנהו דכתיבנא לעיל.

10עוד כתוב בתשובה ז"ל שאף אם נאמר שגם בענין זה יהיה ראוי לירשו שכונת נפתלי היתה שירשנו כ"ז שלא יהיו לו יורשים אחרים קודמים לו מ"מ כיון שלא נודע בפרסום ובא להוציא מיד אחר צריך להביא עדי' שהוא קודם בירושה ואין אחר קודם:

11ואני אומר שאין אנו צריכין לעדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו. אלא כל שאין יורש קודם אחר בפנינו אנו מורידין לנכסים ולא נחוש לקרוב יותר קדום כיון שלא הוחזק והכי מוכח בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ג ע"א) דאמרינן התם קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושביק דיקלא אמר ליהווי לקריבאי אתא רב אידי אמר קריבי' אנא אתא ההוא גברא אמר קריבנ' טפי וכו' ויש שם חלוף גרסאות ויש גורסין לסוף אתו סהדי דאיהו קריביה ולא גרסי קריביה טפי והרי לפי זה בההוא דיקלא הוחזק רב אידי כיון שהיה קרובו אע"פ שלא היה בנו ולא אחיו אלא שלא היו יודעים שיש שם יותר קרוב ממנו ולא אמרו בעלי הגמ' שלא יירש עד שיברר שאין שם יותר קרוב ממנו אבל החזיקוהו בנכסיו מסתמא אע"פ שהי' שם אחר שטוען אני קרוב יותר ממנו. וכן נמי לגרסת הראב"ד ז"ל לסוף אודיי ליה דהוא קריביה כלומר ולא אודי ליה דקריב טפי ואפ"ה כיון דההוא גברא אודי לרב אידי ורב אידי לא אודי ליה קם ליה בחזקת קרוב והאחר בחזקת רחוק ואע"פ שהיה אפשר שיהי' יותר קרוב ממנו כמו שהי' טוען מסתמא ירית ליה רב אידי ואביי ורבא ס"ל דמהדר ליה פירי דאכל ההוא גברא דכיון דאודי אודי וכדאיתא התם והרי בכאן הוצאת ממון מסתמא אע"פ שאין אנו יודעין אם יש יותר קרוב אם לא. ואפי' המחזיק טוען שהוא ראוי בהן יותר מהתובע כ"ש אם הנכסים הם ביד מי שאינו טוען שהוא קרוב ואף התובע יש לו ראיה שהוא קרוב דודאי מחזקי ליה בההוא נכסי כל כמה דלא אתי מאן דקריב טפי וזה ברור באות' סוגיא אלו הגרסאות וכן הדין נותן שלא נאבד זכותו של זה העומד וצווח לפנינו מפני חשש אחרים שאינו לפנינו ואין אנו יודעין שיהיו קרובים:

12נמצא שעלה בידינו מכל זה שראובן מוחזק קרוב יורד בנכסי נפתלי וכ"ש שמפורסם הוא שנפתלי וראובן הם ממשפחת אב אחד שאות' חניכה המתיחסים לה לא היתה שתי משפחות חלוקות ואע"פ שאינו מתפרסם צד קורבתם היאך אבל מ"מ מוחזק הוא שאין לנפתלי קרובים ראויים לירש בקורבה יותר קרובה מזו שהעידו על ראובן כי לא היו אחים לאביו גם בן אין לו ובזה אנו מוחזקין וכיון שעדים מעידים שראובן הוא קרובו במדרגה הסמוכה לזו מדין משמוש נחלה אין לספק בקורבתו כלל: