שואל ומשיב מהדורא קמא ג:קמה

1בשבת פ' שקלים כדי לקיים מצות ונשלמה פרים שפתינו למדתי הלכות שקלים לרבינו וכאשר הגעתי לפ"ג ה"ח נתתי עיני במה שהקשה הכ"מ על הרמב"ם דמשמע מדבריו דאם שלחם ביד ש"ח אף שנתרמה התרומה צריך לתרום שקלים אחרים מפני שפשעו במה ששלחו ביד ש"ח ותמה הכ"מ דא"כ מה פריך הש"ס בב"מ דף נ"ח מבני העיר ששלחו שקליהם דאמאי נשבעין לגזברים ומשני דמדרבנן וקשה דא"כ אמאי משנתרמה אין בני העיר תורמין תרומה אחרת יעו"ש והנה לכאורה צ"ב דהיאך שייך פשיעה במה שנתנו לש"ח ולא נתנו לש"ש והא כאן אף ש"ש פטור דהקדשות פטור אף במזיק בידים כדאמרו בב"ק דף וא"ו ובב"מ דף צ"ט דהתורה פטרה במזיק בהקדש ושיטת התוס' דאף מקרן פטור וא"כ למה חייבים בשביל שפשעו והא אף במזיק בידים פטורין בהקדש הן אמת דצריך להבין דא"כ היאך תקנו שבועה בהקדשות כדי שלא יזלזלו בהקדשות והא אף מזיק בידים פטור ובאמת שכבר נתקשה בזה הפ"י וכתב דמדרבנן עכ"פ חייבין בתשלומין בפשיעה אף בהקדש יעו"ש ולפ"ז להס"ד שפיר ס"ד דמיירי בש"ח ואפ"ה אין בני העיר צריכים לתרום דניהו דפשעו מ"מ פטורין אברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ לפי האמת דתקנו שלא יזלזלו בהקדשות וחייבו מדרבנן א"כ שוב יקשה דאמאי א"צ לתרום והא פשעו בזה וגם להס"ד יקשה דעכ"פ אמאי צריכין לשבע כלל הא אף דפשעו בידים פטורין והש"ס לא מקשה רק דפטורין מהשבועה ולא הקשו דעדיפא מיני' דאיך שייך שבועה כלל הא אף בפשיעה פטורין ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכיון דתורמין על האבוד וכפי שיטת רש"י כל ששקלו אף שנאבד קודם נמי תורמין וא"כ בין שהגזברין תורמין או שבני העיר נותנין אחרים תחתיהן עכ"פ זה שנגנב יצא מכלל הקדש והדבר דומה למי שנאבד קרבנו והפריש אחרים תחתיהם דזה יצא מכלל הקדש ופשיטא דכל מי ששחטו ולא ידע אין עליו חטא ומכ"ש בממון דכל שנגנב או נאבד או שפשע בו כל שאינו בעין לא הוה הקדש ובפרט שבטל ברוב ואף בממון מועיל ביטול ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה וא"כ שוב חייב על הפשיעה דל"ש מזיק בהקדש דכבר יצא לחולין ואינו קדוש ואף דבנמצא שניהם שקלים מ"מ כל שלא נמצא אינו קדוש ומידי דהוה אקרבן שנמצא דירעה עד שיסתאב וכ"ז שלא נמצא פשיטא דבטל בחולין ומכ"ש במעות וא"כ ל"ש מזיק בהקדש דהרי כבר לפרש אחרים תחתיהם ולכך שפיר הי' צריכים לשבע והא דפריך על שנשבעין היינו דהתורה מיעטה הקדש משבועה וא"כ ע"כ מיעטה בכה"ג שצריך לשבע ע"ז שלא פשע דבעת הפשיעה עדן הי' של הקדש אבל לפוטרו מפני שמזיק בהקדש ז"א דההיזק הוא בחולין דכבר נפרש אחר תחתיו ובזה יש לישב דברי הראב"ד שדעתו דבכל הני דאמעיטו משבועה מ"מ שבועה שא"ב חייבין לשבע והקשה הב"ח דא"כ מה פריך הש"ס מהא דנשבעין לגזברים דלמא מיירי משבועה שא"ב והש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד נדחק בזה ועיין בט"ז סי' צ"ה ובמ"ש אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל בדברי הש"ך ע"ש בהגהותיו אבל לפמ"ש מיושב דשבועה שא"ב ל"ש בהקדש דכל שהוא בעין שוב פטור דהרי מזיק פטור בהקדש וכל שישנו ברשותו הרי הוא הקדש ופטור ואיך שייך שבועה משא"כ שבועה שלא פשעתי הוא חייב דאם פשע באמת כעת אינו הקדש והוא חייב על שפשע ושפיר פריך הש"ס דהתורה פטרה משבועה שלא פשע דבעת שפשע עדן היה הקדש וז"ב ודו"ק ולפ"ז צריך להבין דעכ"פ בני העיר אמאי חייבין בשביל שפשעו הא לא גרע מהזיק בהקדש דפטור והם באמת הזיקו בהקדש דהם נתנו לשליח שימסרם להקדש וצ"ל דלפי המסקנא עכ"פ מדרבנן חייב בהקדש ובאמת לפי המסקנא יפרש רבינו דמיירי בש"ש ובש"ח אף לאחר שנתרמו היו בני העיר חייבין לתרום הן אמת דבלא"ה ל"ב דאיך שייך לומר דחייבין בשביל שפשעו שלא נתנו לש"ש הא גם ש"ש הי' פטור כאן דהקדש פטור אף בש"ש וא"כ מה מעליותא דש"ש מש"ח וא"ל דלשטת הרמב"ם הא חייב בפשיעה בשבועה דז"א בזה גם ש"ח חייב ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש התומים בסי' ס"ו דבר נפלא דמשכחת לה דבר שיהי' פשיעה בש"ש ולא בש"ח וכגון קדם במקלות בשכר דבש"ש חשוב פשיעה וגם אני כתבתי בחידושי כמה גווני דיהי' מקרי פשיעה בש"ש ולא בש"ח אבל כ"ז אינו שוה לפי הפשט אמנם לפע"ד נראה דבאמת קי"ל בשומר שמסר לשומר דחייב אף שהשומר הראשון הי' בבעלים וא"כ אדרבא הוסיף על שמירתו וצ"ל דגוף השמירה מצד עצמו הש"ח אינו מקבל כ"כ לשמור דאינו שומר בשכר משא"כ הש"ש ואינו תלוי במה שחייב בגניבה ואבידה אי לא רק בגוף קבלת השמירה ועיין בתוס' ב"ק דף י"א ובש"מ ב"מ דף ל"ו בשם תוספ' הרא"ש ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן פשעו במה שלא נתנו לש"ש שהי' מקבל עליו נטירותא אך לכאורה הי' מקום לומר דבהקדש ל"ש זאת דגם ש"ח בודאי ישמור כראוי ולא ימעול ולפשע בהקדש וכבר כתב הריטב"א דלכך צריך לשנויי בקנו מידו ול"מ מה שקבל עליו להיות כשואל משום דל"ש בהאי הנאה דמהמני לי' דהכל נאמנים אצל הקדש ע"ש וה"ה בזה דכיון דבגוף החיוב אין נ"מ רק דנימא דבשביל שכרו ישמרנו יותר בזה י"ל דבהקדש בודאי ישמור בכל מה דאפשר ועכ"פ לא פשעו בזה במה שמסרו לש"ח אך י"ל דלפי מה דמסקינן תקנו שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות א"כ כיון דחשו לזלזול בהקדש שוב חייבין בפשיעה ולפ"ז להס"ד שפיר י"ל דמיירי בש"ח ואפ"ה פטורין בני העיר דלא פשעו במה שמסרו לש"ח דהכל נאמנים אצל הקדש ודו"ק ועיין בש"ך סי' ש"א ס"ק ד' במ"ש בשם המהרי"ק דבהקדש פטור שומר שמסר לשומר ולפמ"ש הי' מקום לומר דוקא בהקדש ולא בשאר דברים ואכ"מ להאריך ובפשיטות נראה דבאמת ניהו דפשעו במה שמסרו לש"ח אבל עכ"פ כיון שמיירי שנגנב או שנאבד ולא בא בפשיעה וכמ"ש הש"ך לישב דלכך ל"צ לשבע שבועה שא"ב דהא מיירי שיש עדים שנגנב או שנאבד וא"כ כיון דבאמת גם ש"ש פטור רק דהוה שמירה מעליותא עכ"פ ל"ש פשיעה דמה הי' להם לעשות וניהו דתחלתו בפשיעה אבל סופו באמת הי' בגניבה ואבידה ולכך שפיר פטורין בני העיר והרמב"ם מיירי כשאינו ידוע אם נגנב או פשע והנה לכאורה קשה לפמ"ש התומים בסי' ס"ו דבני העיר הוה כש"ש מטעם פרוטה דר"י דמחויבין לשמור השקלים והם פטורים מריפתא לעניא ולפ"ז מאי פשיטותא איכא שמסרו לש"ח והיאך משכחת לה ש"ח כלל הא גם השליח פטור מפרוטה דר"י בשביל ששומר השקלים והו"ל ש"ש וא"כ מה נ"מ בין ש"ח לש"ש הא גם ש"ח נחשב לש"ש והיא קושיא גדולה ולכאורה הי' מקום לתלות אי קי"ל כרבה או כר"י ועיין בחו"מ סי' רס"ז אך נראה דבאמת כיון דפשע הרי לא רצה לעשות המצוה ופשע בהמצוה ופשיטא דלא נחשב פרוטה דר"י בעת הפשיעה ואף דהוא נשבע שלא פשע יוכלו הגזברין לומר את מהמנת לי' אנן לא מהמנינן לי' וכיון שפשע שוב מקרי פשיעה גם לבני העיר שאם הי' מוסרין לש"ש לא הי' פושע בשביל שכרו משא"כ עכשיו שפשע בשביל שלא הי' לו שכר והמצוה לא רצה לחשב בשכרו והנה המהרא"ש סי' ע"ג כתב דהא דמשני כדי שלא יזלזלו בהקדשות והקשה דא"כ גבי הא דפריך מאחריות שבת עליו אמאי לא משני דשבועה מדרבנן כדי שלא יזלזל בהקדשות וכתב דבש"ש ל"ש זאת דבלא"ה לא פשע בשביל שכרו ולפ"ז להס"ד שפיר י"ל דלא מקרי פשיעה במה שמסרו לש"ח דגם הש"ח מקרי ש"ש בשביל שכרו וגם בחנם לא יפשע דהכל נאמנים אצל הקדש וכמ"ש בשם הריטב"א אבל לאחר שחידש דתקנו בשביל שלא יזלזל בהקדש ודוקא בש"ח אבל לא בש"ש וע"כ דבש"ח יש לחוש שמא יזלזל א"כ שוב מקרי פשיעה ושפיר כתב הרמב"ם דלפי המסקנא ע"כ הש"ס מיירי בש"ש דוקא אבל בש"ח מקרי פשיעה וא"ל דא"כ למה נשבע בש"ש היינו כדי ליטול שכרו דאם יטול שכרו בלי שבועה שוב יזלזל בהקדש דב"כ וב"כ יטול שכרו ולכך תקנו שלא יטול שכרו כ"א בשבועה ואף דלכאור' דבש"ס לא מורה כן המעיין יראה שיוכל להיות כן ואני כותב מבחוץ מבלי עיון בש"ס ודו"ק. והנה בהא דנחלקו הרמב"ם ודעימי' עם התוס' והרא"ש דשיטת רבינו בפ"ב משכירות דאף בשטרות ועו"ק דפטרה התורה בשבועה ומתשלומין אבל מפשיעה חייב והתוס' והרא"ש חלקו ע"ז והעלו דאף בפשיעה פטור ולפע"ד הי' נראה לכאורה טעמו של הרמב"ם דע"כ לא פטרה התורה שועו"ק רק משבועה ומטעם דשבועה לא הטילה התורה רק על דבר שגופו ממון ומטלטל והרי אף בק"ש פטור היכא דאינו רק גורם לממון כמבואר בש"ס שבועות דף ל"ב ושבועה גופא אינו רק על מה שגופו ממון ולכך אותן דברים שאין גופן ממון ואינו מטלטל לא חייב הכתוב שבועה אבל בפשע לענין פטור תשלומין דתורה חייב אף בדבר הגורם לממון לשלם מטעם דיני דגרמי א"כ איך שייך לומר דכל שאינו גופו ממון אינו חייב הא לא גרע מגורם לממון דחייב וגם ר"מ מחייב בדבר הגורם לממון כמ"ש התוס' ב"ק ע"א ד"ה וסבר וא"כ כל שפשע הרי פשע והזיק דבר הגורם לממון וחייב וז"ב לדעתי בכוונת הרמב"ם דפושע מזיק הוא ואין הכוונה שפושע דינו כמזיק דז"א דמזיק בבעלים חייב ופושע בבעלים פטור וכמ"ש הראב"ד ועמלמ"ל ורק דכל שפשע ל"ש לפטרו בשביל שאין גופו ממון דעכ"פ פשע בדבר הגורם לממון וראוי שיתחייב כמו מזיק דבר הגורם לממון דחייב ה"ה בזה ובזה סרה מהר תלונת הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו דלמה בדין פשיעה בבעלים פטור ולא חשבינן כמזיק ולענין שעו"ק חשבינן פשיעה למזיק ולפמ"ש גם כאן לא נחשב כמזיק רק לענין זה כמו דבמזיק חייב אף בדבר הגורם לממון כמו כן חייב בשטרות וקרקעות אף שאין גופן ממון ואינו מטלטל ובזה מיושב היטב קושית התוס' והר"ן בשבועות דף מ"ב דבב"ק דף ל"ב ממעטינן מלשמור ולא לחלק לעניים אף שפשע והרי כל דממעטי מהאי קרא אף מפשיעה ממעטי ועיין מל"מ פ"ב משכירות שהקשה כן מדעתא דנפשיה ולפמ"ש הדברים כפשטן דבשלמא בהקדש דאף מזיק בהקדש פטור נמי דדרשינן כי יאכל פרט למזיק ועיין בגיטין דף מ"ט בתוס' וברמב"ם פ"ב מגניבה ובפ"ג מנ"מ וא"כ פטרה התורה אף בגופו ממון ולכך פטרה התורה מלשמור ולא לחלק לעניים אף שגופו לממון אבל בשטרות ועו"ק דכל הטעם של הפטור בשביל שאין גופו ממון וא"כ זה שייך לענין שבועה ולא לענין ממון וז"ב לדעתי ובזה מדוקדק מה דלא נקט הרמב"ם רק שטרות ועו"ק ולא הקדשות ובזה מיושב קושית התוס' בב"מ דף נ"ח מהא דפריך מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ואמאי לא מוקי כשפשע ולפמ"ש א"ש דשם הקושיא מפרה דהו"ל הקדש והקדש ודאי פטור אף מפשיעה ולכך לא תירץ כן ודו"ק ובזה מדוקדק מה שתקנו בהקדשות שבועה כדי שלא יזלזלו משום דשם פטור אף מפשיעה אברא דלפ"ז צ"ב במ"ש רבינו בפ"ב משאלה דאם שאל מהשותפין וכו' הרי"ז ספק שאלה בבעלים ואם תפסו אין מוציאין מידם פשע בה הרי"ז משלם וביאר ה"ה הטעם כיון דפושע הוה כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו חייב ולפמ"ש כל דפטרה התור' מממון אף דנחשב כמזיק מ"מ פטור דהרי פשיעה בבעלים פטור אף מממון ובאמת שבלא"ה הדבר תמוה כיון דפטרה התורה פשיעה בבעלים ממילא מספק אין מוציאין ממון אך לפע"ד נראה כיון דאם מתה מאליה חייב עכ"פ אם תפס לא מפקינן מיניה יכול זה לטעון למה לא שמרת שעכ"פ בשמירה היית מחוייב ואולי היתה מתה מאליה והייתי תופס דתפיסה דבר קל וכבר כתב הכ"מ פכ"א מעדות דעדים זוממין חייבין דיכול זה לטעון דהי' יכול לתפוס והפסדתני ממון במחשבתך ומכ"ש כאן דעכ"פ בשמירה ודאי נתחייב ויכול לטעון דלא ימלט אם היית שומר או שלא קרה פגע או שקרה פגע והייתי יכול לתפוס דאף באונסים חייב כל שתפס ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים מהניח סתם דפטור מספק אפילו מפשיעה ולפי מה שכתבתי א"ש דשם אין הספק רק אם הוא ש"ח בלבד ואם כן שפיר פטור מספק ודו"ק. אברא דאכתי צ"ב דהא בש"ש פטור מגניבה ואבידה אף מממון עצמו וא"כ חזינן דאף מממון פטרה התורה כל שאין גופו ממון וא"כ מה אולמא פשיעה בש"ח מגניבה ואבידה בש"ש ונסתר כל הבנין ולזה נראה שכוון הראב"ד במ"ש הרי אמרה תורה כו"פ בש"ש וכו"פ בש"ח מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח כן וכו' ודחה הש"ך דדוקא מה דאתי מקרא לחיוב הוא דמיעטה בהנך מכו"פ ולא מה שלא צריך קרא ולפמ"ש בא הראב"ד לשלול דלא נימא כסברא הלז דהתורה לא פטרה רק משבועה באין גופו ממון ולא מממון וע"ז הביא דכמו בש"ש דפטרה בזה אף מתשלומין ה"ה בש"ח ולכאורה רציתי לומר דרבינו יסבור דמה דפטור מגניבה ואבידה היינו בסתם גניבה ואבידה דלא נודע אם נגנב ונאבד שלא מחמת אונס או שנגנב ונאבד באונס וכדמוקי בב"ק דף נ"ז מאי נגנב בלסטים מזוין וא"כ בכה"ג ניהו דחייב משום דהו"ל מחושואיל"מ אבל בהנך דפטרה התורה משבועה א"כ פטור מממון ג"כ אבל בפשיעה שאין כאן ספק מחמת אונס דעכ"פ ספק אונס לא מקרי פשיעה אך ז"א דא"כ אמאי לא חייב שבועה ג"כ שהרי אם יודה שהי' בלי אונס היה חייב ממון וכמו שהקשה הראב"ד על ש"ח דלמה לא חייב בשבועה שאם יודה יתחייב והנה הראב"ד דחה הקושיא דמודה במקצת יוכיח דפטור משבועה אף שאם יודה יתחייב ואני אומר דדיחוי כזו חוזר ונראה דשאני מודה במקצת דיש לו מיגו דכ"ה וכאן ל"ש אשתמוטי דכל דאין לו פטור ול"ש לומר דמשתמט עד דבחישנא דכל דנאבד לו פטור וא"ל דנאבד לו בפשיעה דהרי לשיטת הרמב"ם בפשיעה חייב ובזה יש ליישב הקישור בדברי הראב"ד וכבר כתב הש"ך דדברי הראב"ד הם פסקא פסקא ולפמ"ש א"ש דממודה במקצת אין להוכיח וכמ"ש ורק דלדידיה דש"ש פטור אף מפשיעה ממילא אף ש"ח בכלל הלז לזה כתב הראב"ד ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת יוכיח ולזה כתב הרי נאמרה כו"פ בש"ש וא"כ ממילא מוכח דש"ח פטור אף מפשיעה ומזה עצמו אין ראיה וכמ"ש ורק דעיקר הראיה דאל"כ הי' לו להתחייב שבועה וא"כ מקושרים כל דברי הראב"ד והי' לאחדים ודו"ק יהיה איך שיהיה עכ"פ א"א לומר כן בכוונת הרמב"ם אך נראה בכוונת דברי רבינו דבאמת הסברא נכונה דבממון ניהו שאין גופו ממון מ"מ חייב מטעם דעכ"פ גורם לממון שהזיק ג"כ חייב אך הא דפטור בש"ש הוא דבאמת גניבה ואבידה הוא קרוב לאונס ורק דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין דרוצים להתחייב בשביל שכר שמירה גם בזה ועיין בתוס' כתובות דף נ"ו ע"ב דמה"ט לא הוה מתנה עמ"ש בתורה ולפ"ז עכ"פ ל"ש לחיובי מטעם גורם לממון כל דלא נתכוין להזיק וגניבה ואבידה עכ"פ לא נתכוין להזיק בודאי אבל בפשיעה דנתכוין להזיק מהראוי שיתחייבו אף בשטועו"ק ודו"ק אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דש"ח מהראוי שיפטור אף מפשיעה אף דפושע מזיק הוא דהרי בהא דאמר בב"מ דף צ"ד בשקנו מידו הקשה הראב"ד והובא בשיטה שם דל"ל קנין כל תנאי שבשעת משיכה מתקיים בלי קנין וכתב הרשב"א שם דל"ק שלא מצינו אדם שיתחייב אלא מחמת שנהנה מחברו בהלואה או שנעשה לו ש"ש ושואל שנהנו ממנו ואדרבא יש לתמוה ש"ח שחייב בפשיעה למה יתחייב אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונס במה יתחייב ע"ש לשונו הזהב ולפ"ז נראה לי דבר נכון דכאן שפטרה התורה משבועה ומתשלומין בגניבה ואבידה ורק לשלם בפשיעה נתחייב א"כ כאן עכ"פ זה לא נשען על שמירתו שהרי אף שיפשע יטעון שלא פשע ומשבועה פטור וא"כ עכ"פ לא סמך עליו דיוכל להכחיש שלא פשע וכיון שכן שוב יקשה על ש"ח למה יתחייב דלא מצינו שיתחייב בלי הנאה מחברו ולא סמך עליו כלל וא"כ אף שפשע באמת מ"מ מהראוי שיפטור ולפ"ז בש"ש ושואל מהראוי שיתחייבו בפשיעה ולא ש"ח ובזה עמדתי על כוונת התוס' בב"מ דף נ"ז ע"ב שציינו על ש"ח אינו נשבע נראה דה"ה דאינו משלם דאפילו ש"ש דפשע נראה דלא משלם מדפריך לקמן דף נ"ח מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ולא משני כשפשע ומשמע מדבריהם דיותר פשיטא להו דבש"ח אם פשע מהראוי שיפטור יותר מש"ש וקשה הא בפשיעה שוה ש"ח לש"ל ולמה פשיטא להו טפי בש"ח מבש"ש ולפמ"ש א"ש די"ל דבשלמא ש"ש ראוי שיתחייב אף שפטור משבועה ומטעם דמזיק היא וכמ"ש הרמב"ם וכמ"ש בכוונתו משא"כ בש"ח ובזה נפתחו לי שערי בינה להבין כוונתם דהדברים תמוהים וכמ"ש הש"ך לדחות דבריהם וכבר קדמוהו הקדמונים בשטה מקובצת דא"א לאוקמא כשפשע דא"כ ברישא אמאי פטורים ולפמ"ש א"ש דבהס"ד של התוס' דש"ש מהראוי שיתחייב ולא ש"ח ומטעם הנ"ל א"כ מהראוי שיפטר ברישא דלא קיבל שכר והוה ש"ח על שבת משא"כ בסיפא ומדלא משני הכי ש"מ דגם ש"ש פטור וא"כ מכ"ש דש"ח פטור ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא שוב נזכרתי שכן הוא באמת דעת הסמ"ק כמדומה שהובא בשו"ת מהרי"ק שורש וא"ו דבש"ח פטור אף מפשיעה וש"ש חייב בפשיעה ולכאורה הדברים תמוהים ולפמ"ש א"ש אברא דלדבריו תמוה דלמה לא תירץ הש"ס כאן הך דהשוכר את הפועל וא"ש הרישא והסיפא וכבר התעוררו בזה האחרונים וגם אני הארכתי בתשובה בזה אך נראה דהנה הט"ז הקשה בהא דאמרו דאין נותנין שכר שבת הא פרה וזרעים צרכי מצוה הם ולשיטת הר"ש צרכי מצוה מותר לתת עליהם שכר ע"ש בסי' תקפ"ה אך כבר כתבו האחרונים דאין התחלה לקושיא דניהו דבאמת מותר לתת שכר בעד חפצי שמים אבל אין מצוה לקבל ואטו אינו רשאי לעשות בחנם הוא מותר לעשות בחנם ומצוה קעביד והברייתא דינא קמ"ל דאין נותנין שכר רק בהבלטה והיינו במוצאין מי שיעשה בחנם אין נותנין שכר ואני הראיתי בתשובה הלז דהדבר מבואר בתוס' ישנים בנדרים דף ל"ז ששם הובא ברייתא זו וכתבו ואין להקשות והא חפצי שמים הוא וי"ל דקבלת השכר לאו חפצי שמים הם וכוונתם כמ"ש דניהו דהוה חפצי שמים ויכולים לקבל שכר אבל אם עושים בחנם ודאי עביד. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דניהו דברישא אין נותנין ש"ש מ"מ א"א לאוקמא בפשע דא"כ יקשה מ"ט פטור וא"ל דש"ח בדין הוא שיפטור ז"א דחברו סמך עליו וכאן ל"ש דבחנם הוא עושה דז"א דבשלמא אם אסור לקבל שכר א"כ שייך לומר דבחנם למה יתחייב נגדו אבל כאן דהוא רוצה לתת מעות והוא לא רצה לקבל שכר בשביל המצוה וא"כ מה לי בזה שהוא לא רצה לקבל פשיטא שזה נשען עליו וכמו בכל ש"ח דנשען עליו שאף שלא קבל שכר מ"מ כל שאלו רצה היה מקבל שכר ורק שלא רצה לקבל שכר שייך לומר דזה נשען עליו וה"ה בזה דעכ"פ נשען עליו דהוא רצה לתת לו שכר והו"ל כערב ושפיר ראוי שיתחייב בפשיעה אף בש"ח ודו"ק היטב כי הדברים נאמרו במועצות ודעת ת"ל. ומ"ש למעלה דש"ח מהראוי שיפטור משום דלא נשען על שמירתו דהא יכול לפטור עצמו ויטעון דנגנב ולכאורה כיון דחז"ל תקנו שבועה בהקדשות כדי שלא יזלזלו ובש"ח ודאי דשייך זאת כמ"ש מהר"א ששון א"כ שוב נשען על שמירתו שהרי יצטרך לשבע וצ"ל דהקושיא קאי לר' יוחנן דלא ס"ל טעמא דר"א ולכך משני ר' יוחנן כשקנו מידו ובזה מיושב מה שהשמיט הרמב"ם בשקנו מידו די"ל דלדידן דס"ל כדר"א שוב גם בש"ח חייב דל"ש שלא נשען דהא באמת צריך לשבע ומיהו ז"א דאדרבא יקשה טפי דא"כ גם ברישא לתחייב ועכ"פ ל"ק קושיות התוס' דהו"ל לאוקמא כשפשע דז"א די"ל דגם ר"י ס"ל כדי שלא יזלזלו והא דאצטריך בשקנו מידו הוא כדי שיתחייב ש"ש דל"ש שיזלזל בשביל שכר שמירה וכמ"ש מהר"א ששון ולפ"ז בש"ח ודאי חייב משום שלא יזלזלו וא"כ נשען על שמירתו ודו"ק ולפע"ד יש לומר ראיה להסמ"ק הנ"ל מהא דאמרו נשבעין ליטול שכרן ותמה הפ"י דמה טיבו של שבועה כאן אם פטור אף בפשיעה למה ישבעו ע"ש ולפמ"ש א"ש דלהסמ"ק ש"ש חייב בפשיעה ולפמ"ש יומתק יותר דכל הטעם דחייב ש"ש בפשיעה משום דמהראוי שיתחייב כיון דנהנה ממנו א"כ אם נימא דבהני אינו מקבל שכר אם יפשע שוב אין מהדין שיתחייב שאם יפשע שוב אין לו שכר ולפי המסקנא באמת אם נאבד אגרייהו פסדי באמת כיון דעכ"פ כשלא יגנב מקבלין שכר שוב הוה ש"ש וכמבואר בטור ח"מ סי' ש"ו לענין הטבחים שמקבלים הכרכשות בשכרן מהכשירות דמקרי ש"ש ודו"ק ובמ"ש יש ליישב דברי הרא"ש בב"מ דף צ"ו ע"ב בהא דמסיק הש"ס לא שואל הוה ולא שוכר הוה אלא לוקח הוה ושיטת ר"י בתוס' שם דעכ"פ בפשיעה חייב וכתב הרא"ש דלענין הבעל בנכסי אשתו אין שום נ"מ רק לגבי לוקח דעלמא והדבר תמוה כמו שתמה הש"ך בחו"מ סי' שמ"ו דהא לר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ נ"מ להתחייב בפשיעה ועיין בלח"מ בפ"ב משאלה ה"א שעמד ג"כ בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת בבעל בנכסי אשתו א"א לחייבו מטעם דהוה ש"ח דכאן יקשה הא לא נהנה כלל וזה לא נשען על שמירתו דהא מיירי שלא הודיעו לבעל שהוא שאולה דבהודיעו שהיא שאולה הבעלים נכנסו תחתיו כמ"ש הרמב"ם פ"ב משאלה שם וא"כ כיון שהבעל לא ידע ולא נהנה כלל מהבעלים הראשונים וזה לא נשען על שמירתו ואף דבנכסי אשתו נעשה ש"ח היינו לגבי דידה שנהנה מהנכסים שיכול להשתמש בהם ולאכול פירות אבל הא לגבי דידה שמירה בבעלים הוא ואין לך לדון רק לגבי בעלים הראשונים כדס"ל לר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים ולגבי דידיה ל"ש להתחייב שלא נעשה שומר אכלו כדבר האמור ברשב"א ודו"ק. ובחידושי אמרתי להמתיק הדבר עפמ"ש הלחם רב בתשובותיו סי' ק"פ בהא דאמרו בב"ק ס"ב נתן לו דינר זהב לשמור הזיקתה משלם דינר זהב הטעה בו משלם כסף דא"ל נטירותא דכספא קבילת עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי והקשה הלחם רב שם הא פושע הוה כמזיק ולמה לא יתחייב בשל זהב אף דפשע ולא הזיק וכתב הלח"ר דע"כ לא חשיב פושע כמזיק רק לגבי שומר ולא לגבי אדם אחר דלא פשע וא"כ לפי מה ששוה הזהב יותר משל כסף כיון דלא קיבל השמירה שוב הו"ל כאחר כיון דנטירותא דדהבא לא קיבל עליו ודפח"ח ולפ"ז כאן דמיירי בלא הודיעו א"כ איך שייך שיתחייב משום דהוה ש"ח הא לא קבל טובה ממנו מה אמרת דזה נשען על שמירתו וזה פשע הוה קרוב למזיק וכמ"ש הרשב"א והא לגבי אינש אחרינא דלא קיבל השמיר' לא חשיב פושע כמזיק וא"כ לגבי בעלי' לא קיבל השמיר' וא"כ הוה פושע סתם ופטור ולגבי דיד' שנתחייב בשמיר' שוב הוה ליה שמיר' בבעלי' וזה ברור ודו"ק אברא דלכאור' קשה טוב' לפי"מ שחידש הלח"ר דלכך פטור אף דפשע משום דכל שלא קיבל השמירה שו' פושע פטור דרק שומר חייב בפשיעה ומקרי מזיק לפ"ז קשה למה פטור פשיעה בבעלים הא מזיק בבעלים חייב כמ"ש הראב"ד פ"ב משכירות וא"כ פושע דחשיב כמזיק למה יפטור וכאן ל"ש לומר דכל שפטור משמירה שוב אינו חייב פושע כמזיק דז"א דבשלמא היכא שלא קיבל השמירה שייך לומר דפטור מפשיעה אבל כאן אטו בבעלים פטור משמירה התורה חייבו אף בבעלים לשמור רק שפטרו מממון וכיון דמזיק בבעלים חייב ופושע חשוב מזיק וכל דאיכא תורת שמירה חייב פושע כמזיק וא"כ למה יפטור פשיעה בבעלים והיא קושיא נפלאה והנראה בזה עפמ"ש בתשובה לענין שותפין שפשעו בשמירתן דכתב הפמ"א בשם הלח"ר דחייב דכל דפשע יצא מתורת שותף ושוב חייב והארכתי בזה וביארתי דלכך מזיק בבעלים חייב דכיון דהזיק בבעלים שוב יצא מגדר השומר דהרי סלק עצמו מהיות שומר ונעשה מזיק וחייב ולפ"ז זה במזיק אבל פושע דבאמת פשיעה לגבי אחר אינו נקרא מזיק רק לגבי שומר וא"כ ממנ"פ אם אתה מחשבו כשומר הרי פטור ואם בתורת מזיק חשוב לי' וסילק עצמו מהשמירה שוב פושע לא מקרי מזיק כל דאינו שומר וז"ב ודו"ק ובה י"ל טעמו של רבינו דלכך בשטרות ועו"ק חייב בפושע דכיון דשם לא נפטר משומר רק מהתשלומין אבל שומר מקרי גם בשטועו"ק א"כ מהראוי שיתחייב פושע דהוה כמזיק ושאני פשיעה בבעלים דבבעלים נפטר ואינו מקרי לענין תשלומין שומר אבל בשטעו"ק דשומר מקרי אף שפטרו מתשלומין אבל בפשיעה דמקרי מזיק חייב כל דהוה שומר ודו"ק. אך בגוף הקושיא דאמאי פטור פשיעה בבעלים הא פשיעה חשיב מזיק לפע"ד הדבר ברור דבאמת מזיק בבעלים דחייב הוא דהיכא דחייב משום מזיק בזה שפיר אמרינן דאף דהוא בבעלים מ"מ לא נפטר דלא פטרה התורה רק שמירה בבעלים אבל כל דהנזק בא מתורת שמירה דבלא השמירה לא מקרי פושע מזיק ורק מכח השמירה בזה שפיר בבעלים פטור אף דהוא מזיק כיון דמחמת שמירה קאתי וז"ב כשמש ובזה נראה לישב דברי הראב"ד פ"ב משכירות שכתב ואין הפושע מזיק דאם הי' כן פשיעה בבעלים למה פטור ומשמע דס"ל דמזיק בבעלים חייב ותמה המלמ"ל דא"כ היאך כתב פכ"א מאשות דאשה ששברה כלים פטורה משום שמירה בבעלים והמלמ"ל רצה לחלק דבשוגג שלא כוון להזיק אף דאדם מועד לעולם בכה"ג פטור בבעלים אבל אין הסברא מובן דס"ס פשע והזיק ולפמ"ש א"ש דהראב"ד הבין דפשיעה חשיב רבינו מזיק ממש וע"ז הקשה דא"כ למה פטור דהא מזיק חייב היכא דהחיוב הוא מתורת מזיק אבל שם דאי לאו השמירה לא היתה חייבת בשוגג דאף דאדם מועד לעולם בכה"ג דקרוב לאונס דלא ימלט שכלי הבית לא ישבר מעט מהם ברבות הימים ורק מכח השמירה הוא דחייבת וא"כ שמירת בבעלים הוא ובזה מיושב גם דברי הרמב"ם דגם הוא יכול לסבור דמזיק בבעלים חייב רק דהוא ס"ל דפושע לא מקרי מזיק רק היכא שקיבל שמירה וכמ"ש הלח"ר ובכה"ג שוב מקרי שמירה בבעלים ודו"ק.

2ובזה יש לישב דברי רבינו בפ"ב משאלה ה"ח שכתב דבשאל אחד מהשותפין הרי"ז ספק שאלה בבעלים פשע בה הרי"ז משלם וכתב ה"ה כיון דפושע הוה כמזיק כל שאין ראיה ברורה לפטרו חייב והדבר יפלא דסוף סוף כיון שפשיעה בבעלים פטור אף דמזיק הוא א"כ בספיקו אין מוציאין ממון ולפמ"ש א"ש דבאמת פשיעה בעלים מהראוי לחייב כמו מזיק בבעלים ורק דכל שהחיוב בא רק מחמת שמירה פטור וכמ"ש ולפ"ז כאן שספק גם בהשמירה גופא אולי לא מקרי שמירה בבעלים ומהראוי שיתחייב אף מחמת שמירה א"כ הוה פשיעה גדולה דאולי באמת לא מקרי שמירה בבעלים ובכה"ג חייב מטעם מזיק ויתכן יותר עפמ"ש בחידושי הרשב"א בריש ב"ק בהא דאמרו אבל במחוברת אימא כולה מועדת והקשה הרשב"א כיון דספק ממון לקולא נימא גם בזה להקל דכלה תמה וכתב דספק דנזקין חומרא הוא דהוה כמו איסורין ע"ש וביאור הדבר אף דספק נזקין ג"כ לקולא וכבר התפלאו בזה המפורשים אבל ביאור הדבר נלפע"ד דדוקא היכא שהספק אם זה נזק כלל הוא דספיקו לקולא דל"ש לומר ספק איסור דשמא לא עשה לו נזק כלל אבל כל דבאמת נזק ודאי הוא רק דהו"א דזה הנזק פטרה התורה בזה פשיטא דיש למיזל להחמיר ושיהי' כלה מועדת דספק איסור הוא ולפ"ז גם כאן כיון דפושע מזיק הוא וא"כ ספק נזקין הוא ואין הספק אם זה נזק דנזק ודאי הוא רק שהספק על התשלומין אם נפטר מגזה"כ דמקרי בעליו עמו ובזה פשיטא דמחמרינן מספק ובזה מיושב מ"ש האחרונים להקשות דאמאי בהניח סתם פסק הרמב"ם דהוה ספק ולא החמיר בפשע דלתחייב מספק ולפמ"ש א"ש דשם הספק אם עשה לו נזק דדלמא לא קבל שמירה בהניח סתם וא"כ הוא לא עשה לו הנזק ומה לו במה שזה ניזוק מאיליו משא"כ הכא דפושע הוה מזיק רק דהספק על הפטור מתשלומין וז"ב ודו"ק.

3עוד נראה לפע"ד טעמו של רבינו דחייב בשטרות ועבדים וקרקעות בפשיעה דהנה כל הטעם דל"ש שמירה היא משום דאין גופו ממון ואינו דבר המטלטל וביאור הדברים נראה דהנה שומר אינו חייב עד שיעשה משיכה בהדבר וא"כ כל שאינו מטלטל במה נקנה לו הדבר וגם בדבר שאין גופו ממון ל"ש שמירה דהא לא שייך קנין דבמה עשה קנין בגופו של ממון והוא עשה קנין בהשטר וזה אינו גוף הדבר דצריך לשמור העיקר הוא הממון שבו ועיין בחידושי ריטב"א בקידושין דף מ"ז בהא דשאל קורדם דאם בקע בו קנאו מ"ש בטעם הדבר דכל שאינו קונה גוף הדבר רק במה שישתמש בו ל"ש חיוב שומרין ואף בשואל פטור אלא מטעם דתקנו משיכה בשומרין ע"ש דברי טעם היוצאים מפה מפיק מרגליות וא"כ כאן דלא חייבה התורה בשמירה ממילא ל"ש קנין בזה וז"ב ולפ"ז נראה דלפמ"ש במחנה אפרים הלכות שומרין סי' זיי"ן דלשיטת התוס' דש"ח וש"ש חייב בקבלו עליהם לשמור תיכף מתחייבים בלי קנין ומשום דע"פ דיבורם סמכו הבעלים ונתנו להם לשמור ע"ש וביאר המח"א דזה דוקא אם פשעו בשמירתם א"כ גרמו להם היזק ע"י שקבלו השמירה אבל כל דלא פשעו ל"ש לחייבם מתורת שמירה בלי קנין וא"כ ממילא זה שחייב רבינו בפשיעה באותן דברים דל"ש השמירה משום דמ"מ סמכו ע"י וחייבים משום שסמכו עליהם ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת.

4והנה במה שהביאו התוס' ראיה דבפשיעה ג"כ פטור ואף בש"ש מדלא מוקי כשפשע ודעת הסמ"ק הובא בשו"ת מהרי"ק סי' וא"ו דבש"ש חייב בפשיעה ובש"ח פטור ולפע"ד הי' נראה להיפך דהנה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים והקשו בשטה שם בשם הראב"ד מהקושיא הא התנאי הוא בשעת משיכה וא"צ קנין וכ' הרשב"א דלא מצינו שיתחייב האדם אם אינו נהנה ואדרבא ש"ח שחייבה תורה כשפשע קשה מדוע יתחייב הא לא נהנה כלל וצ"ל שזה נשען על שמירתו הוה קרוב למזיק ע"ש ולפ"ז זהו כשהי' ש"ח גרידא אבל ש"ש שלא נשען על שמירתו גרידא שהבטיחו רק שאל"כ לא יתן לו שכרו וא"כ כל שפשע ומפסיד שכרו הרי ל"ש לחייבו בפשיעה דזה לא נשען על שמירתו שהרי בגניבה ואבידה פטור בהנך דברים א"כ לא נשען על שמירתו רק במה שמפסיד שכרו וכל שמפסיד שכרו למה יתחייב על הפשיעה הא לענין זה הוה כש"ח אמנם באמת י"ל דכיון ששכרו א"כ נהנה ממנו ובוודאי התחייב עצמו בפשיעה ולכך מחייבו דאל"כ לאיזה צורך יתן לו שכר והוה כהתחייב עצמו בעד שכרו שנהנה שיתחייב בפשיעה אמנם לפ"ז שוב יקשה קושיות התוס' דאמאי לא מוקי הך דהשוכר את הפועל כשפשע וכאן ל"ש דחיית הש"ך דא"כ רישא נמי אמאי פטור מפשיעה דז"א דהא ברישא היה ש"ח ופטור מפשיעה וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק ס"ז בביאור דברי התוס' שלא יקשה קושיות הש"ך אלא שלא ראה דברי הסמ"ק ומהרי"ק הנ"ל ואם הי' רואה היה שמח ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכאן אף ברישא מהראוי שיתחייב דהרי הפ"י הקשה דמ"פ ומי אית ליה שכר שבת הא י"ל דמפסיד שכרו מימות החול דהי' לו שכר וכל שפשע בשבת מה הועיל לו השמירה מקודם וכתב כיון דהוה שכיר יום שוב אין נפסד שכרו של ימי החול בשביל שפשע בשבת ולפ"ז נראה לפע"ד חילוק נכון דזה דוקא בסתם ש"ש דנתן לו שכר על כל יום שיתחייב בגניבה ואבידה אבל כאן בהקדשות דפטור וכל שכרו הוא שיתחייב בפשיע' וא"כ מה בכך שעל שבת אינו נותן לו שכר מ"מ מה הועיל לו שמירתו מקודם ול"ש לומר דכל יום הוא בפ"ע דז"א דהרי השכר שלא יפשע הוא שוה דבשלמא כשנותן לו שכר שישמור מגניבה ואבידה א"כ נחלק אותו יום שאינו נותן לו שכר שא"צ לשמור כ"כ שמירה מעולה מגניבה ואבידה וגם כשפשע מ"מ הוא עשה את שלו בימים הקדמונים אבל כאן שפטור מגניבה ואבידה וכל שכרו הוא שישמור שלא יפשע בזה וא"כ אף דשבת לא נתן לו שכר היינו בשביל שאין רשאין לתת שכר שבת אבל עכ"פ שפיר התחייב עצמו בפשיעה כיון שנהנה ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבכה"ג ששכרו על ימים ועל שבת בכה"ג ודאי פטור מפשיעה דהרי כל טעמו של רשב"א כיון שזה סמך על שמירתו הוה קרוב למזיק והרי כאן לא נשען על שמירתו בשבת שהרי לא נתן לו שכרו על שבת וא"ל דמש"ה לא נתן לו שכרו משום שהוא שכר שבת דא"כ הי' לו שכרו בהבלעה והי' אחריות שבת עליו וע"כ שעל יום השבת לא רצה בשמירתו ויום אחד בשבוע סמך עצמו שיארע לו נס ובפרט שזה א"צ שמירה כ"כ רק שלא יפשע וקיל השמירה וא"כ בכה"ג אף אם נימא דש"ח חייב בפשיעה בדברים אלו ג"כ אבל עכ"פ בזה ל"ש שנשען על שמירתו ומיושב קושיות התוס' והנה בש"ס משני בקנו מידו והקשו בתוס' דאמאי לא אמר בהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה ולא זכיתי להבין דא"כ איך משכחת לה כל שומרין דפטורים בהקדשות וקרקעות וכל אינך והלא מסתמא כשנתן לו לשמור ובפרט אם נתן לו שכר בודאי מהימן לי' ולימא דגמר ומשעבד נפשיה וע"כ דהשמירה היה באמת מחייב אבל לענין שישלם לו ע"ז לא גמר ומשעבד נפשו וא"כ במה יקנה ול"ד למתנה ש"ח להיות כשואל דמהימן לו ביתר שאת דכל ש"ח פטור בגניבה וכ"ש אונס והוא סמך ע"ז ישמור לו א"כ הוה כמזיק בידים אבל כאן זה לא סמך עצמו על חיוב התשלומין דהרי התורה פטרתו וא"כ במה גמר ומשעבד נפשיה ולכך צריך שיהיו קנו מידו ועיין בתומים ס"ק ס"ח מה שהאריך בדברי מרדכי פ' האומנים לענין שליח באגרת ומצא תגר ע"ש וצ"ע שלא זכר שהדין מובא בש"ע סי' של"ה ס"ב בהג"ה ולפי הבנת רמ"א אינו ענין לכאן ע"ש בסמ"ע ובאמת בהגהות מרדכי מקשה על המרדכי מבני העיר ששקלו שקליהם ושם משמע כמ"ש הסמ"ע וגם בד"מ הרגיש בזה דמהגהות המרדכי לא משמע כן ע"ש בד"מ והנה הפ"י והתומים הקשו דמה קושיא מהקדשות הא שאני הקדשות דפטור אף מזיק בידים דרעהו ולא של הקדש אבל בשטרות ואינך י"ל דפשיעה חייב דהוה כמו מזיק בידים. ולפענ"ד נראה ברור דאף דמזיק בידים פטור בהקדשות מ"מ כאן מהראוי להתחייב בפשיעה והטעם נראה לפע"ד דבשלמא מזיק בידים פטור בהקדש דבאמת מן התורה דאין לחוש שיזיק בידים ובפרט להקדש דכל אדם בדיל מיניה וכבר כתב בשיטה מקובצת דלכך ל"ש בהאי הנאה דמהימן לי' בהקדש דכל אדם נאמן עליו ולפ"ז זהו לענין שמזיק בידים מן התורה לומר שיזיק אבל מה שימנע מלשמור ועי"ז יהיה נפסד ההקדש אף דהוה כמו מזיק מ"מ יש לחוש שכל אדם יעשה כן וא"כ שפיר קשה דאם נימא דבפשיעה חייב גם בהקדש מהראוי שיתחייב דהוה כמו מזיק ומ"מ לא נחשב כמזיק גמור דזה לא נחשב בהקדש להזיקו אבל למנוע מלשמור זה יש לחוש אף בהקדש מיהו י"ל דמה"ת ל"ש לומר דבפשיעה יהי' חייב ומזיק בידים יפטר ואין לנו לדרוש טעמי המצות וכל דפטור במזיק בידים מכ"ש בפשיעה אמנם אכתי קשה דנימא דמדרבנן חייב בפשיעה אף דבמזיק לא תקנו משום דל"ש שמזיק אבל לפשיעה ל"ח דזה לא הוה רק בשב וא"ת דממילא כשלא שמר נפסד ההקדש ובזה י"ל דזה מה שאמרו מדרבנן כדי שלא יזלזלו בהקדשות והיינו מדרבנן חשו לזלזול דהקדש והיינו במה שלא ישמור והיא קושיא גדולה אמנם נראה דא"א לומר דתקנו מדרבנן שיתחייב לשלם דא"כ יוכל לומר שנגנב או נאבד באונס או שהזיק בידים והפסידו וא"כ לא יצטרך לשלם ובטל תק"ח ודוקא שבועה שייך לומר תקנה דלא ישבע לשקר אבל לחייב ולשלם א"א דהא יוכל לפטור עצמו ע"י שיאמר שהזיק בידים או שנגנב' דפטור אפילו משבועה וז"ב.

5והנה במ"ש למעלה דכאן ל"ש בהאי הנאה דמהימן לו דהא לא מוכח כלל שמהימן לי' דכיון שידע דפטור א"כ מה הימן לי' ובזה נראה לפע"ד במה דהשמיט הרמב"ם הך דקנו מידו תמהו ע"ד השמטה ולפמ"ש י"ל דכל שחידשו הש"ס דאם קנו מידו חייב א"כ שפיר שייך לומר בהאי הנאה דמהימן לי' דהרי הי' יכול לקנות מידו ולא קנה מידו וע"כ דמהימן ליה ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דלכך חייב בפשיעה משום דבאמת אין לו מה למשוך רק דבפשיעה מ"מ חייב כמ"ש במח"א כעת נראה לי עפמ"ש בשערי משפט סי' ר"ו ס"ק ל"ב דהיכא דאין לו מה למשוך חייב במעות שקיבל בשכירות א"כ י"ל דבש"ש חייב מטעם שקיבל מעות וכל דאין לו מה למשוך חייב ובזה י"ל קושית המח"א הלכות שומרים סי' ז' דבלשמור את הזרעים איך מתחייב הא ל"ש משיכה ולפמ"ש י"ל דכל דאין לו מה למשוך חייב אף בלי משיכה במעות שקבל ולפ"ז י"ל דשפיר כתבו התוס' דאם פשע חייב למה לא אוקמא בפשע וא"ל דא"כ רישא למה יפטר דז"א דאם לא היה רק ש"ח שפיר פטור דאין לו מה למשוך ואין מעות ג"כ ושוב פטור ודו"ק ובזה י"ל מה דהשמיט הרמב"ם הך דשקנו מידו לפמ"ש א"ש דהוא יפרש דעיקר קושית הש"ע מזרעים דאין לו מה למשוך והוא השמיט זרעים ולכך ל"צ לאוקמתא דשקנו מידו ודו"ק.

6והנה שנת תרח"י אמר לי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דמהראוי שבשמירה בבעלים וגנבו ממנו לא יתחייב כפל ומטעם דבאמת הראב"ד הובא בשטמ"ק ריש המפקיד הקשה דלמה יתחייב בגנב משומר כפל הא בעינן וגונב מבית האיש וכתב דשומר נקרא ג"כ בית איש דכבעלים דמי ולפ"ז בשמירה בבעלים דפטור שוב לא הוה גונב מבית בעלים ואמרתי לו דשמירה בבעלים ניהו דהתורה פטרה מ"מ שומר הוה רק שהתורה פטרו מתשלומין ודו"ק.