שואל ומשיב מהדורא קמא ג:קנז

1נסתפקתי בהא דמצוה לקיים דברי המת אם כופין ע"ז והנה ראיתי בפ"י בחידושיו לגיטין דף י"ג שהאריך בזה דתלוי בפלוגתת רש"י ותוס' בכתובות דף פ"ו אם במצוה דרבנן כופין והאריך לבאר שיטת רש"י ולפע"ד נראה בכוונת רש"י דבאמת טעמו של רש"י נראה נכון דאם נימא דכופין ליורשין לפרוע חובת אביהם היאך שייך לשון מצוה הא ע"כ משועבדים הנכסים של יתומים לפרוע ואיך שייך מצוה אם פורעין מה שחייבין מן הדין מצוה קרית לי' וכעין דאמרו אם אינו קונה משכון צדקה מנין וה"ה כאן אם אינם משועבדים לפרוע שוב שייך מצוה ולפ"ז זה דוקא בחובת אביהם שכבר נתחייב בעוד בחיים חיותו שייך לומר דהשעבוד חל על נכסי ול"ש מצוה וע"כ דהם אינם מחויבים ושייך מצוה אבל במתנת שכ"מ וכל מצוה לקיים דברי המת דהוא אינו חל מחיים רק לאחר מיתה או בגמר מיתה שייך שפיר לשון מצוה דניהו דכופין היינו בשביל המצוה וכמו בכל מ"ע דכופין וה"ה בכל מצוה דחז"ל אלמו לתקנתם אבל עכ"פ מצוה שייך דאם לא מצד המצוה במה חל שיעבוד הא גם האב לא צוה שיתנו רק לאחר מיתה ולא חל שיעבוד מחיים ואם לא משום המצוה למה יכופו אותם הא האב אינו בעולם והם לא נדרו וע"כ משום מצוה לקיים דברי המת ושפיר י"ל דכופין אף שאינו רק מצוה ומיושב דברי התוס' בכתובות דף פ"ו על רש"י ובזה יש לישב קושית התוס' בב"ב דף קע"ה וע"ד שכתבו התוס' ועפ"י שם ודו"ק.

2שוב אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת מהר"י בן לב ח"ג סי' מ"ג שכתב דכופין לקיים דברי המת ע"ש שכתב דגם בדבר שאין בו ממש כגון באמר ידור פלוני בבית זה דלא מועיל במתנת שכ"מ דליתא בברי דהו"ל דבר שאין בו ממש מ"מ י"ל דכופין בשביל מצוה לקיים דברי המת והנה לכאורה תמוה לי מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ב נכסי להאי דמעברא ופלפלו שם אם קנה והרי התם מיירי בשכ"מ ורק דליתא בבריא וכמ"ש התוס' ד"ה נכסי וקשה הא משכחת לה למתניתין משום מצוה לקיים דברי המת וצ"ל כיון דמשום מצוה לקיים דברי המת ל"ש רק במצוה לבניו ושם לא אמר רק אם תלד אשתי זכר יטול ולא צוה לבניו ובכה"ג ל"ש מלקדה"מ כמ"ש הרמב"ן והר"ן בהדיא בפ"ק דגיטין גבי תנו שטר שחרור זה ע"ש ובש"ע חו"מ סי' רנ"ב אך לפי"ז גם באומר ידור לא צוה ואם מיירי כשאמר תנו בית זה וידור בו בלא"ה מועיל דהו"ל דבר שיש בו ממש כמבואר סי' רנ"ג סכ"א וכ"כ הר"ן שם בהדיא דאם אמר תנו בית זה לפלוני הו"ל לשון צוואה ומועיל שוב ראיתי בש"ס בב"ב דף קמ"ז ע"ב דפריך הש"ס על מימרא דר"נ למימרא דסבר ר"נ כל דאיתא במתנת בריא איתא במתנת שכ"מ וכו' והאמר רבא אמר ר"נ שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ומאי קושיא הא כשאמר תנו והו"ל לשון צוואה מועיל אף בדבר שאינו נקנה בבריא ומטעם דמצוה לקדה"מ אבל כשאמר ידור פלוני בבית זה ל"מ דלא הוה לשון צוואה כיון שלא צוה לבניו ולכך צריך לומר תנו בית זה לפלוני וידור בו שיש בלשון הזה לשון צוואה ולשון מתנה וע"כ דליתא לדברי המהריב"ל וכל דליתא במתנת בריא אינו מחוייב בשכ"מ אף משום מצוה לקיים דברי המת וצע"ג על המהריב"ל ועיין בפכ"ב ממכירה הט"ז הואיל וכן אם אדם מצוה כשהוא שכ"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים (ומיהו גם ברמב"ן בגיטין דף י"ג מבואר בהדיא דכופין) במלקדה"מ ועיין בה"ה ובכ"מ שביארו דברי רבינו דרק מטעם נדר הוא ולפמ"ש המהריב"ל משום מצוה לקיים דברי המת אתינן עלה וע"כ דגם בזה ל"ש לומר מצוה לקיים דברי המת דכיון שאינו קונה דהו"ל דבר שלב"ל אך בזה נראה לפע"ד דאף דאם נימא דל"ש בזה מצוה לקיים דברי המת היינו דוקא בדבר שאין עליו שום חיוב אם נימא דל"מ להקנות א"כ מה מצוה יש לקיים דבריו אבל כאן כיון שחידש רבינו דאף דאין אדם מקנה דשלב"ל אבל באומר שיקדש לצדקה חייב בתורת נדר א"כ שוב יש חיוב על הבנים לקיים דברי המת כיון דהמת יש עליו חיוב בשביל נדר ובזה מיושב היטב קושית הכ"מ דאמאי יתחייבו היורשים הא היורשים לא נדרו ולפמ"ש יש לומר דכיון דעכ"פ הוא נדר יש עליהם מצוה לקיים דברי המת מה שנתחייב בתורת נדר וז"ב לדעתי.

3ובזה נראה להבין דברי רבינו שבתחילת דבריו שם שאמר שאין אדם מקנה דבר שאין בו ממש לא סתם רבינו דאם אמר השכ"מ כן חייבין בניו לקיים ואלו לענין דשלב"ל מחלק רבינו דחייבין בניו וכבר דקדק כן המהריב"ל ח"א כלל י"א סי' נ"ה ולא מצא מענה ולפמ"ש א"ש דכיון דאינו רק מתורת נדר וכבר נודע דנדר אינו חל על דבר שאין בו ממש ועיין בטוש"ע יו"ד סי' רי"ג וא"כ בדבר שאין בו ממש אינו חייב מתורת נדר וא"כ גם בניו של השכ"מ אינן חייבים לקיים דהא הם לא נדרו כקושיות הכ"מ ודברי רבינו נכונים ומדוקדקים ובתשובה אחת תמצא שהארכתי הרבה לישב כל דברי רבינו שלא יסתור דבריו ממ"ש פכ"ב ממכירה אבל מ"ש כאן ראה זה דבר חדש מצאתי אחר ימים רבים במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' למ"ד שהביא דברי המהריב"ל והקשה מהא דאמרו עד שיאמר יתנו בית זה לפלוני ולמה לא אמר תנו בית זה ות"ל דאף בתנו לבד ג"כ מצוה ונדחק דמיירי שאמר לעדים תנו והוא דוחק גדול אבל באמת אין משם קושיא דכל שאמר תנו הוצרך לומר מה יתנו ואמר בית זה אבל מה שהקשיתי קשה וצלע"ג ועיין בט"ז סי' רי"ב בחו"מ שהקשה על הרמ"ה דכת' בסי' רנ"ג דיאכל פירות דקל מהני בשכ"מ והקשה הט"ז הא הו"ל דבר שאין בו ממש ולפמ"ש המהריב"ל בשכ"מ מועיל משום מצוה לקיים דברי המת ועיין בריב"ש סי' ר"ז שהאריך בענין מלקדה"מ ע"ש שלא הזכיר דברי הר"ן פ"ק דגיטין בענין מלקדה"מ שהסכים לרמב"ן אחר כמה שנים ראיתי בריב"ש שם ומזכיר דברי הרמב"ן וראיתי לאא"ז בעל שער אפרים סי' קל"ג שהאריך בענין זה והביא דברי רבינו בפ"י מזכייה ומתנה הלכה ט"ו שכת' שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש וכו' אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימים וע"ז תמה דדבריו סותרין דברישא משמע דדוקא בשביל דהוה תרתי לריעותא שלא קצב זמן וגם אמר ידור ובסיפא כתב דוקא בשביל דאמר בזמן קצוב דידור פלוני עד הזמן ההוא ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין איך מועיל באומר תנו לו בית זה לדור הא הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ אף במתנת שכ"מ ועיין מלמ"ל פ"ח מזכייה ה"ב שחולק על מהר"ם די בוטין וצ"ל דבאמת לא מקרי דבר שא"ק דמקנה לו כל הבית לדור בו וא"כ הרי מקנה לו גוף הבית כלו ול"מ דבר שא"ק ולפ"ז כאן שאמר תנו בית זה כדי שידור בו דמשמע דאינו נותן לו גוף הבית רק כדי שידור בו שוב צריך לומר זמן מוגבל ובזה ניחא מה שהקשה דלמה לא נתן בדקל גבול ולפמ"ש א"ש דגוף הדקל הו"ל דבר קצוב וכמ"ש הבעה"ת לישב להרמב"ם מהך דמה שתעלה מצודתי.

4ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מפכ"ב ממכירה דכת' הרמב"ם סתם שיקנה לו גוף הבית לדור בו דשם כיון שמקנה לו גוף הבית לדור בו הו"ל דבר קצוב וגם הרי כת' כמו שיתבאר וכוון למה שנתבאר בפ"י מזכייה דבעינן זמן מוגבל ועיין בשער אפרים שם שמיישב כל קושיותיו ואכ"מ להאריך ובלא"ה אפשר לומר דבפכ"ב ממכירה מיירי באופן דל"ש דבר שא"ק וכגון שנותן בעבור דבר מה דדעת הבני שמואל דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ועמלמ"ל פי"א ממכירה וא"כ שם דמיירי במכירה א"כ ל"ש דבר שא"ק משא"כ בשכ"מ דנותן במתנה שייך דבר שא"ק ובזה הנה מקום אתי ליישב סברת מהר"ם די בוטין כמ"ש דבשכ"מ דבריו קיימין אף בדבר שא"ק משום דבשכ"מ ל"ש לומר דגמר ומקנה דהא בעת מותו הוא נותן ומסתמא כשנותן בשביל שיש לו קורת רוח מזה האיש הו"ל כמקבל דבר עבורו ובכ"ז צ"ע דבריו ובתשובה הארכתי בביאור דברי רבינו בענין דבר שא"ק.

5נחזור לנ"ד דהדבר מבואר בשו"ת מהריב"ל דכופין לקיים דברי המת משום המצוה אמנם לפע"ד הי' נראה דאף אם נימא דכופין לקיים דברי המת היינו כשהמ' לא צוה על דבר איסור אבל על דבר איסור בודאי ל"ש לומר דכופין וחילי דילי ממ"ש הר"ן בתשוב' סי' מ"ז דאם מכרו הפעוטות בנכסים מועטים דלא עשו כלום דהא דתקנו שיוכלו הפעוטות למכור הוא רק תקנת חז"ל ובמקום איסור לא תקנו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה וא"כ מכ"ש שאין כופין לקיים דברי המת מה שעשה באיסור ובזה נראה לפע"ד לפרש הא דאמרו בכתובות דף ס"ט גבי אילפא דהאי סבא הביא לו הא דתני בתוספתא האומר תנו שקל לבני דא"ל הא מני ר"מ הוא דאמר מצוה לקדה"מ והתוס' תמהו ע"ז דא"כ ר"י לית לי' מצוה לקדה"ה ולמה לי' למימר לא יהא אלא שדה ת"ל דלא ס"ל מצוה לקדה"מ ע"ש ובאמת שזה תימה גדולה דהא הלכה פסוקה בכ"מ דמצוה לקיים דברי המת ועיין פ"י מ"ש בזה אך לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו ואם אמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהן בין שאמר תנו וכו' אין נותנין להם אלא שקל ע"ז הקשה הרמב"ן בחידושיו לב"ב בשם הר"י מיגש דהרי אמרו נכסי לך ואחריך לפלוני אם היו ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וא"כ אמאי אין נותנין להם אלא שקל הא אין לירושה הפסק והאריך הרמב"ן בב"ב דף קל"ג שם בישוב קושיא זו ולבסוף הביא דכיון דשוינהו לנכסי ביד שליש ואמר תנו ולא ירש יעשה השליש מה שהושלש בידו ועיין בב"י חו"מ סי' רמ"ח ולפ"ז הא דעושה השליש מה שהושלש בידו הוא משום מצוה לקדה"מ ולפ"ז הא באמת עשה זה איסור דהפקיע הירושה מהבנים ונתן לאחר וכבר אמרו לא תיהוי בעבורי אחסנתא וא"כ בזה הוא דל"ש מצוה לקדה"מ ואפ"ה אמרינן דלר"מ מלקד"ה ובזה לא ס"ל לר"י כן דבכה"ג דעושה איסור ל"ש מצוה לקדה"מ ור"ע ס"ל ניהו דאין כופין בכה"ג אבל מ"מ מלקדה"מ בזה ובזה מיושב מה שהקשו התוס' ד"ה הא דא"כ מה הועיל הא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ת"ל משום מצוה לקדה"מ ולפמ"ש א"ש דנ"מ בכה"ג דהנה המלמ"ל בפ"ט מזכייה ומתנה הלכה יו"ד הקשה על הר"ן הנ"ל מהא דאמרו בב"ב דף קל"ז ומודה הרשב"א דאם נתנם במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום משום דאין מתנת שכ"מ אלא לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין ולהר"ן ת"ל דהא איכא איסורו באיסור לא תקנו וכתב לישב דשם אין מקום לפעוטות להקנות רק ע"פ תקנת חז"ל ולכך במקום איסור לא תקנו אבל כאן אטו אין מקום לשכ"מ להקנות בקנין גמור במתנת בריא ולכך מועיל אף כשנתן במתנת שכ"מ ולפ"ז בכה"ג הי' מועיל מתנת שכ"מ דהא יכול להקנות בקנין גמור רק דבאחריך ל"מ מתנת שכ"מ וכדאמרו בדף קל"ז אבל עכ"פ שפיר נ"מ בהא דאמרו מתנת שכ"מ ככומ"ס לענין כה"ג היכא דאיכא איסור דמצד מצוה לקדה"מ ל"ש בזה דעכ"פ הוא עשה איסור ואין מצוה לקיים דבר איסור משא"כ משום מתנת שכ"מ דהי' מועיל. אברא דלפ"ז בהך דינא דאמר אם מתו ירשו אחרים הי' מהראוי שיתנו להם יותר דהרי בש"ס מסקי דל"ש בזה שאמר אל תתנו אלא שקל מצוה לקדה"מ דאמרינן דלזרוזינהו הוא דאמר וא"כ מכ"ש במה שאמר דירשו אחרים תחתיהם דודאי לא אמר כלום דבאמת עשה איסור בזה ומשום מתנת שכ"מ ל"ש בזה וכמ"ש דמתנת שכ"מ אינו קונה רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין והרי קי"ל בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ז דאין נותנין להם אלא שקל בכה"ג דאמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהם והוה יציבא בארעא ובזה נראה לפע"ד לישב מ"ש רש"י אם מתו בלא בנים וכתב הב"י בסי' רנ"ג שם דכוונתו לישב הא דקשה הא אין לירושה הפסק ומה מועיל מה שהקנה לאחר וע"ז כתב דאין להם בנים ול"ש ירושה אין לה הפסק דהא נפסק מבנים ואף דלאחי האב שייך הירושה בזה כיון דמכח האב קאתי הו"ל יכול להתנות זה שלא ירשו דמכח האב קאתי והוא התנה שלא ירשו ולכאורה סברתו צ"ב דמה נ"מ אם מכחו קאתי סוף סוף הם יורשין ואין לאחר במקום יורש כלום ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כל הסברא דאם הראשון ראוי ליורשו דאין לשני במקום ראשון כלום משום דבזה לא שייך מצוה לקדה"מ דהרי עשה איסור בזה דאפקעי' מהיורש כמ"ש הרשב"ם בב"ב קכ"ט ומשום מתנת שכ"מ ל"ש דקדמו יורשין ולפ"ז זה כשיש להיורשים בנים וא"כ כבר הנכסים בחזקתן טרם שחל מתנת שכ"מ אבל כאן דהנכסים חוזרין להאב ואחי האב מכח האב יורשין וא"כ כיון דהוא נתן במתנת שכ"מ לאחרים האחרים זכו דאף דלא חל רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין כאן באו כאחת מקרי דהא גם הם לא זכו רק מכחו והוא כבר נתן להם דבשלמא בשיש להיורשים בנים הם א"צ לבא מכחו רק מכח אביהם וקדמו למתנת שכ"מ אבל כאן כל שבאו מכחו והוא כבר סלק כחו ואין לו מה להוריש וז"ב אברא דעדיין קשה היאך שייך בזה מתנת צכ"מ ככתובים וכמסורים הא כיון דאמר ירשו אחרים ל"ש מתנת שכ"מ כעין מ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה דלכך בלא אמר תנו אין נותנין אף דדברי שכ"מ ככומ"ס כאן כיון דאינו נותן מחמת מתנה בכה"ג לא תקנו דרק מתנת שכ"מ שתקנו משום דלא תטרף דעתו ע"ש ולפ"ז גם כאן הא הוא משום ירושה וא"צ למתנת שכ"מ ולא הוה ככוכ"מ אך נראה דהדבר נכון דבאמת הב"י הקשה דאיך מועיל משום ירושה דהא אינו ראוי ליורשו וכתב הש"ך משמא דגמרא דכיון דאמר תנו שקל מועיל אותו הלשון מתנה ללשון ירושה שאמר לאחרים וכמבואר סי' רפ"א א"כ כיון דמשום מתנה קאתינן עלה שוב זכו משום מתנת שכ"מ וכמ"ש.

6ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית מהר"א ששון סי' קפ"ח ובש"ך שם רמזו בקיצור דלפי דברי הב"י דבכה"ג דאין לו בנים אמרינן דירושה יש לה הפסק א"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קכ"ט ת"ש נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחרי אחריך ירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי ואם מת השני בחיי ראשון יחזרו הנכסים לראשון והא הכא דכשני שדות ושני בני אדם דמי וכ"ת בראוי ליורשו והא שלח ר"א וכו' דאם היו ראוי ליורשו לא אמר כלום ומה קושיא לשני כגון דלא היו לשני בנים דבכה"ג קנה שלישי והוא תימה גדולה ולפמ"ש א"ש דשם דבהס"ד דלא מועיל מה שאמר לשון מתנה לראשון שיהיו גם להשני ומוקי בראוי ליורשו שפיר מקשה הא ירושה אין לה הפסק דל"ש לומר דאין לו בנים דסוף סוף שייך הירושה לאחי האב וכדומה וא"ל דזה בא מכח האב וכמ"ש הב"י דז"א דכבר כתבתי דכל הטעם משום דהם זכו במתנת שכ"מ וכאן דאמר בלשון ירושה ולא מועיל הלשון מתנה א"כ ל"ש מתנת שכ"מ ומצוה לקדה"מ לא שייך בזה וא"כ שוב ירושה אין לה הפסק וז"ב מאד מאד.

7ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס שם מאומר תנו שקל לבני וכו' והא הכא דשתי שדות ואמרו הוא מותיב לה והוא מפרק לה בראוי ליורשו ונדחק הרשב"ם דלשיטתו א"צ לפרק כלל דהוא ס"ל דלשון מתנה שבתחלה מועיל ללשון ירושה וכתב שלחבריו משני וראיתי בקצה"ח סי' רנ"ג ס"ק ט' שכתב לישב דבבנים וכל שראוי לירושה ל"ש לשון מתנה דגם אם אמר בלשון מתנה אמרינן דלירושה כוון ולא במתנה והביא מדברי הרי"ף והרמב"ן בחידושיו שכתב בהדיא דאף שאמר בלשון מתנה כירושה שוי' רבנן וא"כ כאן שאמר תנו שקל לבני ובכה"ג אינו לשון ירושה ולפע"ד אף שאמר דבר חכמה הנה מלבד דלשיטת הרמב"ן וכן קי"ל בחו"מ סי' רמ"ח דאם אמר בהדיא לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה דבכה"ג אמרינן דיש לו הפסק ושייך לאחריך ומפרש בזה הוא דאם מתו ירשו אחרים תחתיהם דמיירי בכה"ג וא"כ אין מקום לדבריו דבכה"ג ודאי מועיל לר"ש לשיטתי' אף גם דאף לדברי הרמב"ן ל"א דעקרינן הלשון מתנה ממקומו רק דאמרינן כיון שראוי ליורשו מה מועיל מה שהוא אמר לשון מתנה לעקור הירושה דאורייתא וירושה אין לה הפסק ויש לו דין ירושה אבל שלא יהיה מועיל הלשון מתנה לאחרים זה לא נשמע אך לפמ"ש א"ש דכבר כתבתי בתוס' הא דמועיל מתנת שכ"מ הוא דוקא כל שצוה לתת במתנת שכ"מ והיינו מטעם שלא תטרף דעתו ולפעמים אין שהות לקנות אבל כל שמצוה ליתן מחמת הלואה אף שאמר בלשון מתנה ל"ש מתנת שכ"מ ככומ"ס דא"צ שיתן במתנת שכ"מ ולפ"ז כאן דבאמת יורשים הם וא"צ לשון מתנה א"כ בשאמר בלשון מתנה א"צ כלל אותו הלשון ובו לא תקנו מתנת שכ"מ ואדרבא עי"ז מגרע גרע שיכולים אחרים שאמרו לשון ירושה ג"כ לקנות אף שהם צריכים לשון מתנה בכה"ג לא תקנו ומצוה לקדה"מ ל"ש בזה כיון דעשה איסור וכמ"ש ושפיר משני גם לשיטתו דבראוי ליורשו ובכה"ג ודאי מועיל הלשון ירושה שאמר לאחרים וז"ב מאד והבן בדברים.

8והנה לכאורה קשה לי בהך דמבואר במשנה בכתובות שם במשליש מעות לבתו והיא אומרת נאמן עלי בעלי יעשה השליש מה שהושלש בידו דהא לר"מ דס"ל אין קנין לאשה בלא בעלה א"כ כיון דנתן לה אביה לכשתנשא כמ"ש רש"י וא"כ ממילא קנה בעלה כדאמרו בקידושין דף כ"ג ע"ב וא"כ הרי קנה הבעל המעות ולמה לא יתן בידה ואף דהא דאין קנין לאשה בלי בעלה הוא דוקא על פירות אבל הגוף שלה כמו דאם נתנו לה אחרים מתנה דקנתה ואין לבעל אלא פירות דא"כ מה נ"מ דגם אם יתנו לו המעות יצטרך לקנות לה שדה והוא יאכל פירות ומה נ"מ אם כה ואם כה ובכה"ג בודאי אין כאן רק קפידא בעלמא ומה שייך בזה מצוה לקיים דברי המת ועיין בשיטה מקובצת שכתב דטעמא דר"י דכיון שאין כאן תועלת ל"ש מלקדה"מ ולפע"ד לפמ"ש גם לר"מ אין כאן תועלת וגם ר"מ מהראוי להודות דבכה"ג ל"ש מצוה לקדה"מ אך נראה דרש"י פירש לקנות שדה או נדוניא והרי בנדוניא מבואר באהע"ז סי' פ"ה ס"ז דבכתובה ונדוניא לא זכה הבעל בפירי דהו"ל פירי דפירי דאתא מעלמא וא"כ גם מ"ש לקנות שדה היינו בכה"ג שיהי' שלה ולא יהיה שייך לבעל כלל וא"כ בכה"ג צריך השליש לעשות כפי מה שהושלש בידו ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י נדוניא ותמה הפ"י דמה ענין נדוניא להכא ולאיזה צורך כתב רש"י כאן ולפמ"ש א"ש דבזה אין שייך הפירי לבעל ובזה מיושב מ"ש רש"י והיא אומרת לאחר שנשאת ותמהו התוס' דלאחר הנשואין גם ר"מ מודה דיכולה לומר נאמן עלי בעלי ולפמ"ש אתי שפיר דבברייתא שם פירש"י דלא עלה ע"ד האב שיהיה ביד שליש אלא עד שתנשא דמשנשאת הבעל זכאי לאכול פירות וא"כ ע"כ לא מיירי בנדוניא וכדומה שאין לבעל פירות וכיון שיש לו פירות א"כ מה נ"מ בכ"כ וב"כ אית ליה פירות והגוף שלה ל"ש מצוה לקדה"מ אבל במשנה דמיירי בנדוניא אין לבעל פירות ושייך מצוה לקדה"מ ובפ"י נתקשה בזה דרש"י במשנה סותר פירושו למ"ש בברייתא ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובזה י"ל החילוק בין אירוסין לנשואין דדוקא אחר שנשאת הבעל זוכה בפירות אבל באם הי' באירוסין והתנה שלא יהי' רק לה פשיטא דאין לבעל פירות וכן נראה מלשון הש"ע שלא כתב רק באו לה נכסים אחר שנשאת משמע הא מן האירוסין הם שלה ולכך יעשה השליש מה שהושלש בידו וצ"ע בזה. ובגוף דברי רש"י הי' נראה לי לחלק בפשיטות דבמשנה לא נתן רק לאחר שנשאת וא"כ אז בודאי הם של בעל וע"כ דרצה לשלול מן הבעל הזכות ולכך יעשה השליש מה שהושלש בידו אבל בברייתא דאמרו דהשליש מעות לחתנו שיקח לה שדה וא"כ אמדינן דעתו דלאחר הנשואין לא רצה לשלול זכותו ובודאי זכה בהם הבעל וכן דרך העולם דעד הנשואין אין נותנין המעות לחתן אבל אחר הנשואין הם שלו וז"פ וברור שוב ראיתי בפ"י שם שהרגיש קצת בזה אבל לא ביאר הסברא כמ"ש ודו"ק ולפי שאגב גררא הוא ואכ"מ ע"כ דברי מעטים בזה ויש להאריך בזה.

9והנה בהא דאמרו בגיטין דף מ' שפחתי עשתה לי נחת רוח יעשה לה קורת רוח דעושין לה נחת רוח ופירש הרי"ף דהיינו לא שחייבין לשחררה רק שלא לעשות מלאכה כבדה וק"ל כיון דכל הטעם דמצוה לקיים דברי המת כתב הרמב"ן והובא בר"ן בפ"ק דגיטין בסוגיא דתנו לא יתנו לאחר מיתה דאף שלא השלים הדבר כיון דשחררה זכה שמים בה והיא זוכה בעצמה ע"ש שכתב כן לענין שפחתי עשתה לי קורת רוח וקשה אכתי לפירוש הרי"ף דאין משחררין אותה וא"כ לא זכה בה שמים וגם היא בעצמה לא זכתה בעצמה ולמה יעשו לה קורת רוח הא לא שייך בכה"ג מצוה לקדה"מ וע"כ כפירוש ר"ת דכל שצוה לבנים חייבין לקיים וכמ"ש הריטב"א וכן קי"ל בחו"מ סי' רנ"ב וצ"ע כעת ובזה יש לומר הא דכתב הרמב"ם פ"ה מעבדים דבאומר תנו לעבדי גט שחרור הרי זה לא יתנו לאחר מיתה וכתב הקצה"ח סי' קכ"ה דטעמו של הרמב"ם דס"ל כהרמ"ה דתן הוה כזכי לענין שלא יוכל לחזור בו רק דהוה כמתנה תנאי שלא ישתחרר רק עד שיגיע גט לידו ותמה הקצה"ח שם דלמה לא ישתחרר כיון דהוה כזכי מה בכך שמת הא לא נפקע רשותו כיון דנשתחרר בעודו בחיים ע"ש ושאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' דכיון דמה שישתחרר העבד ע"י דגיטו וחצרו באין כאחת וכאן כיון דתנאה הוא דבעי שימטי גט לידו והוה כמתנה עד שיגיע הגט לידו וכאן כיון דמית הרי זכו בו היורשין ושוב אין לו יד והוה כנקטעה ידו וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך בזה מצוה לקדה"מ ולא זכו בו היורשים דבשלמא כל שאמר שיתנו לכך לא יתנו לאחר מיתה דל"ש מצוה לקיים דברי המת דהא לא צוה לבניו וגם השליח לא זכה בחיים והרי לא מסר ביד שליש דלא שייך בזה מצוה לקדה"מ אבל כל שזכהו מחיים שייך בזה מצוה לקדה"מ ולא זכו בו היורשים ושפיר מקרי מטי לידיה וז"ב ודו"ק ולפמ"ש בתשובה אחת דכל שצוה ליתן עכ"פ הפקיר עבדו ויצא לחירות ע"י ההפקר והבאתי דברי הפ"י דהרגיש בזה ודחה הסברא בדברים שאינם נראים ושם בררתי הדברים ג"כ לק"מ ואין להאריך ודו"ק.

10והנה זקני הגאון בעל מגיני שלמה כתב בכתובות דף פ"ו לישב קושית התוס' על רש"י דפירש דבמצוה דרבנן לא כפינן והרי בגיטין אמרו דכופין היתומים וכתב המג"ש דשאני ביורשים דרק על היורשים המצוה לפרוע ולכך אין להב"ד לכוף אבל מצוה לקיים דברי המת על כל העולם חיוב לקיים דברי המת ולכך כופין לקיים דברי המת והנה אף שדבר חכמה אמר לפע"ד יותר מצוה לכפות שהיורשים יקיימו מצות פריעת בע"ח ולא יבזו אביהם שנשאר לוה רשע ממצוה לקיים דברי המת שאין המצוה רק למי שצוה ועיין בחו"מ סי' רנ"ב אמנם לפע"ד נראה דהנה גוף דברי רש"י תמוהים דמנ"ל דבמצוה דרבנן אין כופין ולפע"ד הסברא ע"ד מה שאמרו בשבועות דף מ"א דבדרבנן לא נחתינן לנכסי וע"כ שחז"ל לא אלמוהו לתקנתם כ"כ שנרד לנכסי כמו כן סברת רש"י דכל שאינו רק מצוה דרבנן לא אלמוהו למצותם שיהי' כופין ע"ז ולפע"ד נוכל לומר דחז"ל בעצמם רצו לעשות כן כדי שיהי' הבדל בין מצוה דאורייתא לדרבנן והוא כמחילה מאתם וכמ"ש הקרית ספר שלכך ספיקא דרבנן לקולא וגם הרמב"ן האריך בזה בשורש השני לספר המצות וה"ה בזה ובזה יודע איפוא שאינו רק מצוה דרבנן ולכך אין כופין ולפ"ז נראה דשם באמר עשו לה קורת רוח א"כ ל"ש לומר דהכפייה לירד לנכסי לא עבדינן דהא העבד נקרא תפוס בעצמו ואין הכפייה רק שלא ישתעבד בה וממילא משחררה וא"כ שוב כופין ועיין ש"ך בחו"מ סי' פ"ז סעיף ט' ובלא"ה נראה לפע"ד דבאמת הקשו היאך נוכל לכופו לשחרר הוא עובר בעשה אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ן והרשב"א דכל דעושה בשביל צורך עצמו כמו ר"א דשחרר עבדו להשלים לעשרה ל"ש דעובר בעשה דאינו עושה לטובת העבד ולפ"ז כל דנוכל לכפותו שוב לא יעברו בעשה דאינם עושים ברצון ולתועלת העבד רק שעושים בשביל דנוכל לכפותו וא"כ אינם משחרר ברצון ובזה מיושב מ"ש כופין את רבו ועושה אותו ב"ח והקשו התוס' דהיאך אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חברו ולפמ"ש א"ש דכל דכופין שוב אינו עושה בשביל העבד רק להקל מעליו הכפייה ואנחנו נוכל לכפות דאנחנו אין משחררין וגם על הב"ד אינו מוטל העשה דלעב"ת רק על היורשים וכל דכופין שוב אין היורש עובר אברא דהדבר צ"ב דניהו דהאדון אינו עובר דקא כפו ליה הב"ד אבל על הב"ד עצמם יקשה דסוף סוף עברו על העשה דלעב"ת שהרי עכ"פ רצון התורה הי' שיהי' עובדים בו ולא ישחרר וא"כ שוב הם עוקרים מצות התורה אך נראה דכל שכבר שחרר חציו ואותו עבד אין לו תקנה א"כ הב"ד ג"כ אין מתכוונים לתועלת העבד בהנאת הגוף רק שיוכל להיות מקיים מצות פ"ו א"כ גם זה לא הוה בכלל עשה דלעב"ת דהם אינם עושים בשביל נייחא דעבד רק בשביל המצוה וכיון דיש להם טעם שוב יוכלו הב"ד להפקיע כחו של אדון וא"כ גם האדון אינו עובר דהא הוא מוכרח לעשות בשביל כפיית הב"ד ובזה יש להסביר מ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף ד' שכתב לישב קושית התוס' דאיך כופין הב"ד לאדון והא האדון עובר בעשה וכתב דכל שהוא משוחרר חציו אינו עובר בלעולם בהם תעבודו והדבר תמוה דמה סברא הוא זו ולפמ"ש יש לומר דבאמת על האדון לא קשה מידי דהא הוא מוכרח לעשות בשביל כפיית הב"ד רק דק"ל על הב"ד בעצמם איך כופין הא הם גורמים לבטל מצות התורה דהתורה הקפידה שיעבודו בו לעולם ועל זה כתב הרשב"א דכיון דעכ"פ כבר נתבטל מצות התורה וכוונת' שיעבדו בו לעולם דהא עכ"פ נשתחרר כבר חציו א"כ שוב אין הב"ד גורמים לעקור מצות התורה בכללות א"כ אף האדון שזה מבטל כל מה שיש לו זכות בעבד לגמרי מ"מ הוא מוכרח לעשות כמצות התורה וז"ב ובזה מיושב מה שהקשו כל האחרונים בהא דאמרו בגיטין דף ל"ח אי לאו דאמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כפיינא ליה למריה ופריך הש"ס דהא גבי חציה שפחה כפו ליה למרי' והדבר תמוה דהא בחציה שפחה ליתא לעשה כלל כדבר האמור ברשב"א וכבר כתבתי בזה בתשובה בכמה וכמה ענינים ולפמ"ש א"ש דבשפחה דל"ש הטעם משום פ"ו וכמ"ש התוס' בגיטין מ"א ד"ה לא דלא מפקדת אפ"ו א"כ שוב הב"ד עוברים על כוונת התורה שאין להם שום טעם לכפות וניהו דאינם מבטלים מצות התורה בכלה אבל עכ"פ אותו אדון שיש לו חציו וא"כ לגבי' לא ניתק העשה דכל זכות שיש לו בו הוא צריך לעבוד עמו ואיך יכפוהו הב"ד וממילא יעבור האדון על עשה ולכך שפיר פריך ודו"ק ומיהו בפשיטות יש לומר בכוונת הרשב"א דבאמת הב"ד יש להם כח להפקיר ממונו של האדון וזכותו שיש לו בעבד דהפקר ב"ד הפקר וכל שאין לו זכות בזה ל"ש העשה כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח אך באמת כבר כתבו התוס' ביבמות דף פ"ט דכל שאין להם טעם לחז"ל להפקיר אין יכולת בידם להפקיר ולפ"ז בחציו עבד דיש להם טעם שוב הפקירו הממון וממילא ל"ש לעב"ת ולפ"ז בחציו שפחה דאין להם טעם להפקיר דל"ש מצות פ"ו שוב אין כח ביד הב"ד להפקיר.

11והנה במ"ש דהב"ד יוכלו להפקיר כחו של האדון בעבד דהפקר ב"ד הפקר לכאורה היה נראה לי דבר חדש דכיון דיש להאדון שני קנינים בעבד קנין איסור שאסור בבת ישראל וקנין ממון מעשה ידיו ומה"ט המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור דהקנין ממון נפקע והקנין איסור לא נפקע וצריך גט שחרור וא"כ כיון דהפקר לא קונה עד דמטי ליד זוכה כמו דאמרו בנדרים דף מ"ד וא"כ היאך זכה העבד במעשה ידיו הא אין לו יד רק דידו וגיטו באין כאחת כדאמר בריש הזורק וא"כ כל שצריך גט שחרור מה מועיל הפקרו ויכול האדון עוד לזכות בו וא"כ שוב ל"ש ההפקר ב"ד הפקר וכמ"ש התוס' ביבמות פ"ט דכל דעדיין הדבר בידו ל"ש הפקר ב"ד מיהו יש לדחות דשם עדיין הדבר בידו וכאן צריך לחזור ולזכות וכל שלא זכה נפקע השיעבוד ממילא וא"ל דמצד המצוה דלעב"ת אמרינן דיזכה דז"א דהא באמת כיון דאותו עבד אין לו תקנה א"כ שוב מצוה שישתערר ועכ"פ א"צ שיחזור ויזכה בו דשב וא"ת בודאי ל"ש העשה דלעב"ת ובזה ממילא מיושב סברת הרשב"א ע"ד שכתבתי ודו"ק ועכ"פ כשעושה בשביל שמצוה לקיים דברי המת א"כ הב"ד אינם עושים בשביל טובת העבד והאדון מוכרח לשחרר ול"ש העשה ולכך כופין וז"ב.

12ודרך אגב אומר מה דתמי' לי בהך דאמרו בערכין דף כ' ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשים והא ערכין מכלל נדר לגבוה היא כמ"ש הרמב"ם ריש ה' ערכין והראיתי מקורו מהמדרש פ' בחקותי והרי קי"ל דנודר ומת אין חייבין היורשים לקיים נדרו כמבואר בחו"מ סי' רנ"ב וה"ה ערכין וכן קשה בהך דהפרישה חטאת ומתה בקידושין דף י"ג והא אינו רק נדר ולמה יתחייבו היורשים ועי' בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע' שכתב בהדיא דדוקא אם שעבודא דאורייתא הוא דמחוייבין היורשים לקיים אבל לא בהקדש דאמר לכשיבא לידי אקדישנה דל"ד דשם לא נתחייב רק בשביל שנדר ליתן אבל כאן התורה חייבתו ליתן דז"א דהרי עיקר החיוב נצמח ממה דאמרו אמר ערכי עלי ולמה יתחייבו היורשים וא"ל דהחיוב חל מיד באמירתו וכל שכבר נתחייב הו"ל מלוה והוה כאומר שדה זו לכשאקחנה אקדישנה דנסתפק הח"ץ שם דכל שכבר לקחו אף שלא הקדישה ומת מחוייבין היורשים לקיים דז"א דגם בערכין הרי התורה אמרה והעמיד לפני הכהן והעריך אותו הכהן וא"כ כל שלא העמידו לפני הכהן ולא העריכו ומת אין חייבים היורשים לקיים וע"כ נראה ברור דזה באמת קושית הש"ס ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשין והיינו דש"ד אף בסתם מלוה וכל שש"ד והרי התורה חייבו כל שנדר להעריך וא"כ כל שש"ד חייבין היורשים לקיים ומה דאמר הנודר ומת אין חייבין היורשין היינו משום דשעבודא לאו דאורייתא ורק משום נעילת דלת ובנדר דל"ש נ"ד לכך פטורין היורשין אבל למ"ד ש"ד חייבין היורשים ובזה מיושב היטב הא דמשני כשהעמידו בדין והרמב"ם פ"א מערכין העתיק זאת ותמה הראב"ד שם דהא אנן קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים ול"ל הך דהעמידו בדין ועיין ש"ך חו"מ ריש סי' ל"ט ס"ק ב' ולפמ"ש א"ש דלדידן דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא רק משום נ"ד חייב ובזה ל"ש נ"ד ושוב אין היורשין חייבין לקיים ובזה מיושב מה דק"ל טובא הא בערכין וקרבנות הוא חייב משום אמירה לגבוה והוה כמסירה להדיוט באופן המועיל ול"ל הטעם דהוה מלוה הכתובה בתורה ולפמ"ש א"ש דמצד אמירה לגבוה אין חיוב על היורשים וכמ"ש ודו"ק ובזה מיושב מ"ש התוס' בקידושין י"ג דלענין יורשים עשו כמלוה בשטר ותמה המהרש"א דלמה הוצרכו התוס' לזה והרי לגבי היורשים הוה ש"ד ולפמ"ש א"ש דכאן שהוא מתורת נדר אין היורשין חייבין לקיים וליכא שעבוד כלל רק דעשו חז"ל כמלוה בשטר ודו"ק ובזה מיושב תשובת הרמ"א סי' מ"ח מ"ש שם בהג"ה דהנודר ומעריך אין היורשין צריכין לקיים תמה הקצה"ח סי' ר"ץ דמבואר להיפך ולפמ"ש א"ש דאם לא עמד בדין אינו חייב וכמ"ש הרמב"ם ודו"ק כי לפע"ד היא ענין נבחר ולפ"ז מדברי הרמב"ם מוכח דס"ל של"ד רק במצוה הכתובה בתורה כמ"ש בהלכות מחוסרי כפרה וכמ"ש על גליון הש"ך וכן מצאתי בבעל המאור בפ"ד דביצה גבי הא דתני אין סומכין בבקעת שכתב דעיקר כר"פ דב"ב.