שואל ומשיב מהדורא קמא ג:קפג

1בשנת תרכ"א הי' אצלי חכם אחד והקשה אותי במ"ש התוס' ד"ה אלימא וז"ל וא"ת אמאי פשיטא הא כיון דא"א פורע בתוך זמנו ואנן סהדי שזה עשה כותל אצטריך לאשמעינן דאין צריך לפרעו בעדים וי"ל דאפילו למ"ד דצריך לפרעו בעדים התם משום דלא הימני' מעיקרא אבל הכא ליכא שום הוכחה דלא הימני' הלכך פשיטא דא"צ לפרעו בעדים וע"ז הקשה על דברת התומים סי' ק"ד ס"ק י"ב שהקסה לדברי הסמ"ע דבמלוה ע"פ מוקדמת בעדים קודם למלוה בשטר מאוחרת ואף אם קדם וגבה מה שגבה לא גבה ומטעם דהרי הלוהו בעדים א"כ מה קאמר הש"ס בשבועות דף מ"א דמלוה בעדים לא הימניה והא י"ל דהימני' ומה דנתן לו בעדים כדי שיהי' לו דין משפט הקדימה וע"ז כתב התומים דעכ"פ אין ראיה דהימני' ושוב לא פרע לו רק בעדים ע"ש וע"ז הקשה דכאן כתבו התוס' להיפך דכל דליכא הוכחה דלא הימני' פורע לו שלא בעדים ולכאורה יפה הקשה אבל השבתי כמו רגע דל"ד דשם הלוה לו בעדים רק דאמרינן דאין ראיה מזה דאפשר עשה כן לאיזה תועלת אחר אבל עכ"פ הלוה לו בעדים אמרינן דכל עוד שלא נודע בבירור לאיזה תועלת הלוה לו בעדים שפיר יש לומר דמסתמא פרע לו בעדים אבל כאן אטו נתן לו בעדים רק דאנן סהדי שבנה כותל א"כ כל שלא נתן לו בהדיא לפני עדים רק דאנן סהדי פשיטא דאינו חושש ופורע לו שלא בעדים וז"ב ופשוט לדעתי אברא דלפ"ז יתחדש דין חדש דלכאורה כיון דקי"ל א"א פורע בתו"ז א"כ כל שיש עדים שהלוה לו וקבע לו זמן יכול לפרוע שלא בעדים אף למ"ד דצריך לפרעו בעדים די"ל דעשה כן כדי שיהי' קביעות זמן בעדים ולא יהי' נאמן לומר פרעתי בתו"ז אמנם לפמ"ש התומים וכפי מ"ש בכוונתו צ"ב על מה הי' כוונתו בהלואתו בפני עדים וכל שאין בירור אין נאמן גם לאחר זמנו לומר פרעתי שלא בעדים דמסתמא פורעו בחובו ובזה נראה לפע"ד להבין קושית התוס' שכתבו וכיון דא"א פורע בתו"ז ואנן סהדי שעשה הכותל ונתקשה המהרש"א דלמה להו להקדים דא"א פורע בתו"ז הא בלא"ה כל דאנן סהדי הוה כמלוה בעדים וקי"ל דא"צ לפרעו ולפמ"ש א"ש דזה ודאי ידעי התוס' גם בקושיתם דזה לא הוה כמלוה ממש בעדים מה דאנן סהדי ויכול לפרעו שלא בעדים וע"ז כתבו כיון דאנן סהדי שעשה הכותל וגם אנן סהדי שלא פרעו בתו"ז דהא א"א פורע בתו"ז וא"כ להס"ד דחשבו מה דאנן סהדי לראי' דלא המניה ניהו דאין ראיה כ"כ אבל עכ"פ מהראוי הי' לפרעו בעדים דהרי עכ"פ לענין א"א פבת"ז מהני אנן סהדי ג"כ כמו עדים שוב מהראוי לפרעו בעדים וע"ז כתבו דאנן סהדי אין כלל ראיה ופרעו שלא בעדים ובהס"ד חשבו דהי' לו לחוש עכ"פ שמא עשאן עכ"פ עדים לענין דאאפבת"ז וכ"ז דוחק אבל מ"ש בתירוצם דלא יקשה על התומים זה נכון מאד. ויש לי לומר בכוונת התוס' בקושיתם דהנה כבר נודע מ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין לשם עדות ולפ"ז יקשה הא אנן סהדי עכ"פ לא כוונו לשם עדות דאז לא כוונו לשם עדות דלא הי' שום דבר שהי' צריכין לכוין לשם עדות א"כ פשיטא דא"צ לפרעו בעדים דזה לא חשב כלל שיתכוונו לשם עדות אך נראה כיון דאיכא עכ"פ נ"מ לענין תוך זמנו שוב אפשר דכוונו לשם עדות ולזה הקשו כיון דאאפבתו"ז אפשר מקרי כוון לשם עדות ושוב הוה עדים גם לענין זה וע"ז כתבו דמ"מ אין ראיה דלא המני' וא"צ לפרעו בעדים ודו"ק היטב והנה הגידולי תרומה שער ט"ז אות ז' הקשה בהא דאבעיא בש"ס שם אי נאמן במגו נגד החזקה דא"א פורע בת"ז והקשה דאיך אפשר דיהי' נאמן במגו נגד החזקה הא חזינן דחזקה אלים טפי דהרי אינו נאמן במגו להוציא נגד החזקה וא"כ אינו נאמן במגו נגד חזקה והנראה בזה דהנה חזקה דא"א פורע בתו"ז באמת הקשו האחרונים דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה דרוב עדיף מחזקה וכתבו דכאן הוה חזקה דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב או דהו"ל חזקת חיוב ולפ"ז הא מיגו ג"כ הוה מצד הסברא ועיין תוס' ב"ק דף ע"ב וא"כ שפיר י"ל דשוב מיגו עדיף דהא החזקה באמת בממון ל"מ חזקה רק דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף טפי ולפ"ז כל שהמני' ג"כ מכח סברא שוב ל"מ חזקה נגד המגו וז"ב כשמש.

2והנה בהא דאמרו שם מנה לי בידך וא"ל הן נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ורצה לאוקמי דנתתיו לך היינו בתו"ז אלמא דלא מועיל מיגו במקום חזקה וקשה טובא דלמא הא קמ"ל דא"צ לפרוע בעדים דאף דבמודה לפני עדים אמרו בשבועות כיון דהמני' ודאי א"צ לפרעו בעדים זה דוקא לענין שטען שפרעו בהגיע זמנו אבל בתו"ז דודאי כל שהודה שחייב עכ"פ בתו"ז ודאי לא פרעו רק בעדים דהרי יהי' עדים דפרע בתו"ז ולכך אינו נאמן למ"ד צריך לפרעו בעדים והיא קושיא גדולה וא"ל דאי קאי למ"ד דצריך לפרעו בעדים למה לו למנקט בא"ל הן היינו במודה לנקט בהלוהו בעדים דז"א דאכתי קשה דהא י"ל דרבותא נקט דאף דהלוהו בלי עדים דהימני' מעיקרא אפ"ה לענין תו"ז לא המני' אך נראה דהש"ס מקשה למ"ד דא"צ לפרעו בעדים אף דהלוהו מעיקרא מכ"ש בהלוהו מעיקרא בלא עדים דהמני' מעיקרא ובזה מיושב מה שהקשה אותי החריף הנ"ל דלהס"ד למאי נקט בהודה דוקא ולפמ"ש א"ש דרבותא קמ"ל דאף לענין תו"ז א"צ לפרעו דהמלוה את חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים וה"ה בהודה לענין תו"ז ודו"ק שוב מצאתי בשטמ"ק בב"ב שהביא בשם גליון התוס' שהעיר כמ"ש הגד"ת דמיגו במקום חזקה י"ל דל"מ כמו שלא מועיל מיגו להוציא והגה הר"ן כתב בקידושין פ' האומר גבי והוא יתן דאפילו בתוך זמן התנאי כל שכנסה אם אמר נתתי נאמן ול"ש א"א פורע בתו"ז דמכוון שרצה לכנוס זמניה הוא כדאמרו כל שפא ושפא זמניה הוא ודבריו סתומים וחתומים ומה ענינו לשם שם כל שפא ושפא מחויב לפרוע אבל כאן אינו מחויב לפרוע רק במשלם הזמן וש"ב בנתיבות סי' ע"ח האריך בביאור דברי הר"ן ולפע"ד נראה דהנה הש"ך הקשה דמה קמ"ל דכיון דכל שפא ושפא זמני' פשיטא והש"ך חידש בזה ולפע"ד נראה דהענין הוא כך דכל דבר שיש לו משך זמן וא"י להיות בזמן מוגבל עד"מ הלואה הלוה עד זמן פ' ולכך א"פ בתו"ז דהא עד אותו היום לוה אבל בנין אמת שהבנין לא יגמר רק עד זמן פ' אבל לא נוכל לומר שלא נתחייב רק בזמן פ' שהרי זה חייב לבנות כמו השני וממילא כל משך הבנין הוא חייב ורק בעבור הזמן של כל הבנין מוכרח לפרוע לו אבל אין הזמן מוגבל שעד אותו זמן א"צ לפרוע וז"ש כל שפא ושפא זמניה הוא והיינו שזה מחויב לבנות כמו האחר וכן נראה מהטור סי' קנ"ז שהביא הש"ך ומזה למד המרדכי בכל מלאכה המתפרדת אין הזמן נקבע שעל אותו זמן א"צ לפרעו רק שכל משך הזמן מחויב עד כלות הזמן ואינו מוגבל שעד אותו יום לא יתחייב ומעתה למד הר"ן ה"ה במחייב עצמו בתנאי שיפרע לזמן פלוני ומקדש על תנאי שיתן עד זמן פלוני עיקר החיוב מתחיל מיום התנאי וכל אותו משך הזמן הכל בכלל זמן פרעון ולכך יכול לטעון פרעתי כל משך הזמן ובשעה שמבקש לכנסה זמנו הוא והיינו שהכל בכלל החיוב פרעון ומה שנקט בשעה שמבקש לכנסה לאו דוקא וכוונתו כל משך זמן התנאי הוא בחיוב ובשעה שמבקש לכנסה ודאי יותר קרוב לזמן החיוב פרעון וז"ב לדעתי והנה במה שמבואר בש"ע דשכירות כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף א"י לטעון פרעתי כתבתי למעלה דלכאורה הך חזקה דאפת"ז לא עדיף מרוב ובממון ל"מ וצ"ל ע"כ משום דהוה חזקת חיוב כמ"ש האחרונים וא"כ לפ"ז בשכירות דאינה משתלמת אלא לבסוף ממילא ליכא חזקת חיוב אמנם ז"א דהחיוב מתחיל משעה שהתחיל לעשות ורק דהפרעון אינו רק לבסוף וז"פ ובפ"י בסוף ב"מ בסוגיא דשכיר בזמנו כתב דשכיר אינו מתחיל החיוב רק בעת משלם זמנו ולפע"ד א"א לומר כן וכמ"ש ואני חדשתי בתשובה לענין שטר מאוחר דל"ש החזקה דא"פ בת"ז דעד זמן הכתוב בשטר לא חל החיוב ובזה ישבתי קושית הנו"ב חלק חו"מ סי' ה' ואכ"מ.