שואל ומשיב מהדורא קמא ג:קצא

1וכו' אל כבוד הרב המאה"ג וכו' מו' אליהו ני' ראב"ד ומו"צ דק"ק דעמביץ מכתבו עם הקונטרסים לנכון הגיעני ואשר ביקש להסכים עמו להביא ספרו לבית הדפוס הנה מלאתי מבוקשו ושולח לו הסכמתי. מה שנסתפק בראובן שטען אמר לי אבא מנה לי בידך והלה טוען להד"ם ועדים מעידים שחייב לאביו חמשים אי שייך ש"ד מדר"ח קמייתא שהרי ל"ש הק"ו דלא תהי' העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים שהרי לא נתחייב עפ"י העדאת עצמו בכה"ג שבועה לשיטת הרמב"ם ז"ל כמבואר בסי' ע"ה ס' כ"א וע"ז הביא דברי הש"ך סי' למ"ד ס"ק יו"ד דנראה מדבריו כן והנה זה אמת שכן נראה מדברי הש"ך אמנם מ"ש מעלתו דראה בהגהותי על חו"מ שכתבתי בראש סימן ע"ה שנסתפקתי באם טענו כלים וקרקעות וזה כפר בכל ועדים מעדים על הקרקעות שנראה מדעתי שחייב לשבע בכה"ג מדר"ח קמייתא הנה טרם יהי' כל שיח אומר לו שהגהותי שנדפסו על החו"מ זה אינם שלי רק הם הגהות הגאון מ' ברוך מלייפניק ז"ל וההגהות שלי נדפסים בסו' הח"מ לבדם אמנם עיינתי בהגהות הגאון ר"ב מלייפניק וראיתי כי גם הוא פשיטא לי' דאין בזה משום ר"ח קמייתא דהא קרקעות אין נשבעין עליהן מדאורייתא אך הוא נסתפק לשיטת רש"י ז"ל דהטעם דכופר הכל פטור משום דאין אדם מעיז וכאן ראינו שמעיז ומעיז דעכ"פ הוא כפר בכל ועדים מעידים על הקרקעות זה תורף ספיקו של הגאון אמנם אחרי עיוני מאוד תמהני למה לא הקשה לפי דבריו על גוף דר"ח קמייתא דלמה לי לר"ח לומר מק"ו דלא תהא העדאת עדים גרוע מהדעאת פיו והש"ס אמר דה"ש דלא דמי ע"ז לשיטת רש"י ולשיטת התוס' ולכל מר כדאית לי' ולא אמר בפשיטת דל"ש אין אדם מעיז בכה"ג שהרי חזינן שמעיד נגד העדים שמעידים שחייב לו חמישים וע"כ דבכה"ג ל"ש זאת דהרי י"ל להיפך דבכה"ג שוב ל"ש לומר דיהי' טענת התובע חזקה כ"כ די"ל כיון שמגיע לו עכ"פ חמשים הוא תובע יותר דשאני כל כופר הכל שאין עדים מעידים א"כ אי לא דהי' מגיע לו לא הי' התובע יכול להעיזו ולתבוע מה שזה לא התחיל להתחייב לו אבל כאן כיון שעל נ' י"ל עדים א"כ אף אי לא מגיע לו יותר יכול להעיז ולטעון שחייב לו מנה דהא העדים אינם יודעים מהנ' אחרות דהא ר"ח קמייתא מיירי בטענו נ"נ בשעת הלואותו והעדים אינם יודעים רק מהחמשים כמבואר בש"ס שם בהדיא א"כ לא אלים כ"כ טענת התובע ושוב אף שמעיז זה בודאי מ"מ אינו חייב לשיטת רש"י ומעתה גם בכלים וקרקעות שייך זאת ולכאורה הי' מקום לומר דזה כוונת הש"ס לרש"י במה דאמרו בב"מ שם אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא ופרש"י שהרי כפר בכל ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ע"ש והיינו דרש"י לשיטתו דטעם כד"ה פטור משום דאין אדם מעיז וא"כ ניהו דלא אלים כ"כ טענת התובע שהרי חזינן שיש לו נ' וכמ"ש אבל עכ"פ זה חשוד אממונא בודאי ולא חשוד רק גוזל ממש שכפר לו בנ' שיש עליו עדים ובכה"ג ודאי אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא וכדאמרו כעין זה לר"ח שמא ספק מלוה ישנה דבגזלן ודאי וכופר בפקדון ודאי אין לתלות בספק מלוה ישנה ועיין ב"מ ד' ו' ובתוס' ד"ה ספק מלוה ישנה ע"ש וה"ה בזה ניהו דלא אלים טענת התובע מ"מ שייך חשיד אממונא שהרי זה חשוד בודאי על נ' עכ"פ וע"כ קמ"ל דמטעם ק"ו מחייב שבועה בדר"ח קמייתא והיינו דעל נ' אחרים שייך לומר דלא חשיד אשבועתא דבאותן נ' אינו רק חשיד מספק ולא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ובזה י"ל הא דאמר בסוף הסוגיא ותנא תונא מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי ללוה לי' לי' סהדי אבל הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי אלא כי איתמר ותנא תונא לאידך דר"ח והקשו בתוס' דאכתי איכא למפרך כי היכא דאין סהדי להאי אנן סהדי להאי ע"ש ועיין קצוה"ח ריש סימן ע"ה מ"ש בזה ואני בתשובה הארכתי בזה ואכ"מ אך לפמ"ש א"ש דבאמת צריך ביאור מה דמקשי כי היכא דאנן סהדי להאי והא הס"ד אינו כמו העדאת עדים וכבר נתקשה בזה הש"ך בסי' ע"ה ע"ש ובקצוה"ח אך נראה דבאמת כ"כ דבכה"ג לכ"ע מיגו דחשיד דהא הוא גזלן בודאי דהרי עדים מעידים שחייב נ' רק שכתבתי דעכ"פ בנ' אחרים אינו רק חשיד סתם דהרי ליכא עדים על אלו ולפ"ז זה דפריך דש"ד דשם למלוה יש עדים וללוה לית לי סהדי וא"כ מהראוי לומר דזה חשיד בודאי אבל כי היכא דאין סהדי וכו' וא"כ ל"ש שבועה כלל דהא כ"א גזלן בודאי על החצי וניהו דלא הוי בס"ד כמו העדאת עדים מ"מ ל"ש בזה שבועה דהא הוא גזלן ודאי משא"כ שם דללוה לית לי' סהדי א"כ יכול להיות דבנ' אחרים שכופר לא הוי גזלן ודאי רק חשיד בעלמא ובכה"ג שייך שבועה אבל כאן האיך נותנים לו שבועה ואפ"ה מישתבע א"כ שוב אין ראי' לר"ח קמייתא ולכך אמר דעכ"פ לר"ח בתרייתא יש ראי' דהרי הוא הילך ל"ש למיפרך ול"ש למפרך כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי דהא בס"ד אינו כ"כ כמו העדאת עדים ושפיר שייך שבועה וראי' לר"ח בתרייתא דהילך חייב שבועה ודו"ק ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בזה דק אמר התם למלוה אית לי' סהדי וללוה לית סהדי והיינו דבכה"ג מהראוי שלא להתחייב אדרבא בודאי מהראוי להתחייב והרי יש ק"ו אף דשם כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי ואפ"ה משתבע מכ"ש בזה ושפיר למד ק"ו והוא דקדוק עצום ובהחפזי לא ראיתי מי שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה דשם כיון דלית לי' סהדי ללוה מהראוי לומר כיון דהוה גזלן במקצת יהי' שניהם גזלנים ושפיר משתבעי ודו"ק אלה הדברים בחפזי למען תהי' לעדה כי עיינתי בדבריו.

2והנה הרב מוה' אליהו הנ"ל הקשה בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד מפני שמעמידה בפני בע"ח ומוקי לה במכיר בה שהיא בת חמורו ואכתי מה מועיל הא הוא נוגע דהרי הוה נוגע לפי מה דקי"ל בסי' שס"א דרצה מזה גובה רמ"ג ויכול ליקח ממי שירצה א"כ הנגזל יכול לתבוע לזה האיש שמכר הגזילה וכאן מיירי שראובן מכר גזילה או שהיא בעצמו גזל וא"כ הוה נוגע ובשלמא בשדה יוכל לומר הש"ל אבל מטלטלין הוה נוגע והיא קושיא גדולה ולפע"ד נראה כיון דזה מכיר שהיא בת חמורו והיינו ע"כ שהעיד כבר שהיא בת חמורו דאל"כ אולי הלוקח מערים כדי שזה יוכל להעיד וא"כ שוב אינו נוגע דכשיבא הנגזל לקחת מהמוכר הוא יחזור על הלוקח שכבר הודה שהיא בת חמורו של המוכר ובזה מיושב קושית הלח"מ על הרמב"ם שפסק דבעי שיהיה מכיר שהיא בת חמורו והרי הרמב"ם פסק כרב זביד ועש"ך ס"ק כ"ה בסי' ל"ז ולפמ"ש א"ש דניהו דלענין הלוקח א"צ איסור אבל לענין שלא יהי' המוכר נוגע צריך שיכיר שהיא בת חמורו ובזה מיושב כל הדקדוקים של הש"ך במה דאמר לרב זביד דבאמת האקומתא צ"ל כדאוק' ר"פ רק לענין הלוקח אף באינו מכיר א"י לחזור על המוכר ודו"ק וע' סמ"ע ס"ק מ"א ובט"ז שם ויש לפלפל לפמ"ש ואכ"מ.