שואל ומשיב מהדורא קמא ג:רט

1בשנת תרי"ג הגיעני תשובה מהרב הגאון החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' מזארוונא באחד ששכח למכור סובין של חטים שנלתתו קודם הטחינה ונזכר בע"פ אחר שש וצוה להשליכו לרחוב ובא עכו"ם אחד ולקח הסובין ואמרו לו רבים מיהודים שעמדו שם שיהיה שלו לחלוטין ואח"כ רוצה להחזיר הסובין מעצמו להישראל אם מותר לקחתם וגם ביטל חמצו עוד שאל באחד ששכח למכור סובין ולא כתב בשטר מכירה שמכר אותו חדר שהסובין בתוכו ולא כתב הסובין בהשטר והנה הביא שו"ת פ"י סי' וא"ו דאם משליכו למקום הפקר מועיל ועיין ב"י סי' תמ"ה והנה מה שתמה על הצל"ח דף וא"ו בפסחים בתוס' ד"ה משש שעות שכתב שיש לומר שעשה דתשביתו אינו עובר עד הלילה יפה תמה דל"ד לביום השמיני דשם כל היום זמנו משא"כ בתשביתו שאחרי שהתורה תלאתו בשעות בכל רגע אחר חצות עובר וזה כוונת המג"א סי' תמ"ד ס"ק י"א שכתב דעשה דתשביתו עובר בכל רגע משא"כ במילה והיינו באותו יום של שמיני והוסיף נופך דהא מילה לרשב"ג הוה ספק וא"כ מצות מילה אינו רק ספק והביטול הוא ודאי וזהו שגגה בידו דמילה היא ג"כ ודאית דבאמת ע"פ רובא אינו נפל רק דרשב"ג חייש למיעוטא וקושית הש"ס אינו רק היכא דוחה שבת דלמא נפל הוא אבל בחול הוא ודאי ותדע דאל"כ מצות מילה נדחית מפני כל המצות שזה ודאי וההיפוך מבואר בברכות דף י"ט ובזבחים ק' ובמגלה ג' ובכמה מקומות אמנם גוף הדבר דעשה דתשביתו עובר מחצות ז"פ וכ"כ הנו"ב בעצמו במהד"ק חלק או"ח סי' כ"א וזה פשוט והנה מה שהאריך אם מועיל זכות הנכרי והביא דברי הצל"ח דף וא"ו שם בשם מוהר"ח מאוסטרא ובנו"ב מהד"ת גם מה שהאריך אם א"ה יש לו בעלים וע"ז הקשה דא"כ איך מקרי דבר שא"ב כבר הארכתי בזה בתשובה ובחבורי יד שאול סי' רכ"ג ס"ק ו' רמזתי בזה אבל אין קושיא מחמץ דשם התורה צותה לשורפו ואיך שייך לומר דיש לו בעלים וז"פ והנה מ"ש בדברי המלמ"ל פט"ז ממכירה במה שהאריך בדברי בעה"ת וע"ז חידש דבאמת צ"ב הא דאוכל תרומת חמץ בפסח דפטור משום דלא חסריה מידי והא עכ"פ זה נהנה וצ"ל משום דכל דזה ל"ח אף שזה נהנה פטור ולפ"ז הרי קי"ל בסי' שס"ג דכל שמתחלה דר בו אדעתא דשכירות חייב אף בזה נהנה וזה לא חסר א"כ כל שהלוה לו והוא נתחייב הוה ז"נ וחייב אף שזה לא חסר ועכ"פ בעלים מקרי דאיסורי הנאה יש לו בעלים אך זהו דוקא כשלוה הדמים שאינם אסורים רק למחליף מקרי ז"נ אבל כשלוה גוף הערלה דגם הוא עושה איסור ולא מקרי הנאה ל"ש אכילה ולכך פטור והאריך בזה והנה אף שלכאורה דבר חכמה אמר מ"מ אינו נכון דע"כ לא אמרינן דבזה נהנה חייב אף שזה לא חסר דוקא בדבר שאם היה רוצה להשכירו הי' יכול להשכירו רק שאין דרכו להשכיר בזה אם גילה דעתו שרצה ליתן לו שכר מחויב לתת לו שכר אבל בא"ה אף דנימא דיש לו בעלים היינו גוף א"ה אבל דמים אין לו לבעלים מזה וא"כ מה בכך שזה רצה לחייב עצמו מ"מ יכול לומר כיון שלדידך אסור וכבר הוצאתיו ממך הוה כזוכה מן ההפקר שאין לך הפסד וז"נ וכגון זה כופין על מדת סדום וגם מ"ש דבמכר לו ערלה וכ"כ עצמו ל"ש זה נהנה דא"ה אין לו הנאה ודבריו תמוהים מכל צד דא"כ גם באיסורי אכילה הוא כן דעכ"פ זה לא נהנה אף שזה חסר וע"כ דז"א דהא כל שידע במזיד ל"ש זאת והא דא"ה מחזיר את הדמים שכתב הרמב"ם הוא משום דזה אין לו הפסד ואני תמה דבדברי הרמב"ם שם וטוש"ע סי' רל"ד מבואר להיפך דהרי בא"ה אף מדבריהם פסקו דמחזיר הדמים ולדבריו כל שידע שהוא איסורי הנאה ואעפ"כ נתן לו הדמים למה לא יאמר לו הרי גלית דעתך דרצית ליתן לו דמים ונתת לו ולמה יפטור וע"כ דזה אינו דלא שייך בזה כלל זה נהנה כיון שזה לא חסר כלל והוה כמו גזל דבר שאינו שו"פ דאף דיש לו בעלים מ"מ לא חסר והן נסתר מחמתו כל בנינו שבנה בזה ומה שרצה לחדש דאם נטל חמץ והניח ברה"ר מועיל מתורת יאוש דיאוש מועיל אף בא"ב ול"ש עשה הכתוב כאלו הוא ברשותו דהא לא גרע מדבר היתר דמועיל יאוש ודבריו תמוהים דלדבריו אם משהה חמץ יוכל להניח ברה"ר ויהי' מועיל מטעם יאוש וז"א דבאמת ע"כ לא מועיל יאוש רק בדבר שהיה שלו ונאבד ממנו או נגזל ממנו שייך יאוש דוי לח"כ אבל חמץ דעובר בב"י כל שכבר נאסר לו כיון שעבר בב"י מה שייך יאוש מה ענין יאוש בדבר שאינו שלו ול"ד לכל יאוש דהדבר הוא שלו רק שנאבד ממנו וא"ב אבל בדבר שאינו שלו היאך שייך יאוש וישתקע הדבר ולא יאמר ומה גם דהא בחמץ בודאי אין לו בעלים דמחויב להשבית וכמ"ש והוא מהנשרפים או מהנקברים אף לריה"ג כמ"ש התוס' פסחים כ"ח וגם מ"ש להתיר ע"פ דברי השיטה מקובצת בב"ק ל"ג דכל שיבא אח"כ לרשותו יכול להקדישו תמהני דכאן דהתורה חייבו להשביתו הזה יקרא שיבא לרשותו גם ראיתי בדבריו דבר תימה במ"ש דל"ש הפקר ב"ד בכל א"ה דרבנן דהא האפר מותר ולא יצא עדן מרשותו וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט הוא דבר זר ומבהיל דבזה מקרי כח וזכות במה שאם ישרפנו יהי' מותר האפר והלא גוף הדבר אסור ומה"ט דעת הריטב"א דאינו יכול לקדש באפר דהאפר אינו אותו דבר שמקדש בו וכמ"ש הריטב"א בקידושין דף נ"ו.