שואל ומשיב מהדורא קמא ג:עה

1הוגד לי קושיא בשם הרב הגאון מוה' דוד דייטש ז"ל בהא דהביא רבינו יונה ראי' דעד המסייע אינו פוטר דאל"כ למה לי גבי המפקיד בשטר להחזיר בעדים הא בע"א סגי וע"א פוטר משבועה דהא יש לו מגו דנאנסו רק דצריך שבועה ועד המסייע פוטר והובא ברא"ש פ"ק דב"מ והקשה הוא הא באמת נאנסו ל"ש ול"מ מיגו וכתב הסמ"ע סי' ק"ח דהחזרתי הוה העזה ולפ"ז כל שיהי' לו ע"א שוב לא יהי' העזה דעד מסייעו ושוב לא הוה מגו דנאנסו ל"ש והשבתי ת"ל בתכ"ד דבאמת יהי' נאמן במיגו דנאנסו דנאנסו הוה טענה טובה ויהי' נאמן במיגו דהחזרתי וא"ל דא"כ הי' מעיז דז"א דהא יש לו ע"א דמסייע ואינו מעיז וכיון שנאנסו הוה מהימן בלי שבועה שוב אף דל"ש מ"מ הוה מגו טובה דהרי בנאנסו לא הי' צריך לשבע כלל ובכה"ג מקרי מגו אף דל"ש וגם יש לומר דכל הטעם דנאנסו ל"ש הוא משום דיהי' נראה בעיני העולם כמשקר וטוען דבר דל"ש מה שחברו א"י לברר ולפ"ז כאן דעל החזרתי יש לו עד המסייע ומ"מ הוא טוען נאנסו אף דל"ש א"כ אדרבא ניכר שאמת טוען דאל"כ הי' לו לטעון החזרתי דיש לו עכ"פ עד המסייע וז"ב ובזה מיושב היטב מה דק"ל דבלא"ה אין לו מגו דנאנסו דהא העד יטעון שהחזיר עכ"פ לא נאנס א"כ הוא מגו נגד ע"א והרי שיטת הרא"ש דאף במקום עדים פסולים לא הוה מגו מכ"ש נגד עד כשר ולפמ"ש א"ש דעכ"פ יהי' נאמן בנאנסו דהוה לי' מגו דהחזרתי שהוא טענה טובה וכיון שכן שוב מקרי טענת נאנסו טענה טובה ואמרינן מיגו אף נגד עד ודו"ק ובלא"ה י"ל דכיון דעכ"פ הי' יכול לטעון נאנסו והי' נאמן במגו דהחזרתי דע"ז יש לו עד המסייע א"כ בזה ל"ש טענת שטרך בידי מה בעי דהי' יכול לטעון נאנסו ולכך לא חש להניח שטרו וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ע' בהדיא וגם י"ל דכל הטעם דנאנסו ל"ש הוא משום דמסתמא שמרו כהוגן ולכך טענת החזרתי יותר טענה טובה ולפ"ז כיון דעל החזרתי איכא טענת שטרך בידי מה בעי משא"כ על טענת נאנסו א"כ שוב שפיר אית לי' מגו דנאנסו דנאנסו אף דל"ש עכ"פ אין כאן נגדו טענת שטרך בידי מה בעי משא"כ בהחזרתי ולזה ל"מ העד המסייע ושפיר יש לו מגו דנאנסו ודו"ק ובזה יש לישב קושית הש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"א אלא שמצאתי בתומים שם שכפי הנראה הרגיש בזה ע"כ קצרתי ע"ש ס"ק יו"ד וע"ד הפלפול יש לישב הקושיא הנ"ל עפמ"ש הרשב"א להקשות דלמה צריך בפקדון לטעם מגו דנאנסו למה לא יהי' נאמן לומר החזרתי כיון דאינו גובה ממשעבדי וכתב הש"ך בסי' ס"ט דמש"ה אינו גובה ממשעבדי כיון דיש לו מגו דנאנסו ע"ש ולפ"ז כאן באמת נאמן לומר החזרתי מצד עצמו דלא חש להשטר דהא יש לו מגו דנאנסו וממשעבדי ודאי לא גבה דהי' לו מגו דא"ל דהא נאנסו ל"ש דהא לגבי לקוחות טענינן אף מלתא דל"ש כמבואר בסי' ק"ח ובפרט כיון דעכ"פ לא גבי ממשעבדי שוב החזרתי מצד עצמו טענה הוא ודו"ק.

2והנה יש להסתפק בעד המסייע דפוטר משבועה אי יש לו דין שנים לענין פטור משבועה דלענין חיוב שבועה הוה כשנים כ"ז שלא נשבע כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד א"כ ה"ה לענין לפטור משבועה דהוה כשנים או דלמא דוקא לחייב שבועה הוה כשנים דכ"ז שאינו נשבע צריך להיות נאמן כשנים דע"א אינו נאמן להוציא מחזקה וזה יש לו חזקת ממון ולכך בעי שיהי' כשנים אבל לענין לפטור משבועה באם יש לו עד המסייע דאין העד בא להוציא א"כ א"צ שיהי' נאמן בשנים וכבר נודע מ"ש הריטב"א הובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז דדוקא בדבר שבערוה לא האמינו לע"א כשנים כיון דצריך שנים בדבר שבערוה אבל באיסור דסגי בחד א"כ הוה כחד ע"ש וה"ה בזה י"ל דדוקא לחייב שבועה דאחד אינו נאמן להוציא מחזקה א"כ ע"כ דלשבועה הוה כשנים אבל לפטור משבועה דאף דאינו רק כאחד ג"כ סגי וא"כ שוב אינו רק כאחד ויכול לפטור ולהעמיד על חזקה ובזה י"ל הא דחידש הש"ך בסי' פ"ז דכל דהוה מחושואיל"מ אין עד המסייע פוטר והקצ"ח ס"ק ט' שם תמה בזה דג"כ שייך הך ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו שבועה שיהי' עי"ז מחושואיל"מ כגון נסכא דר"א וכדומה מכ"ש שיכול לפטור ע"ש שהאריך לענין דינא ולפמ"ש יש לומר דכיון דלענין לפטר עיקר הק"ו הוא משום דאם זוקק לחייב המוחזק מכ"ש שיוכל לפוטרו וא"כ כיון דעד המסייע אינו כתיב בקרא דפוטר רק מק"ו א"כ שוב י"ל דעכ"פ אינו רק כע"א דלענין זה לא גלי התורה דיהי' כשנים וא"כ שוב לענין מחושואיל"מ דהוה ממון וא"כ נתחייב זה ממון לחברו וזה בא לפטרו מממון וא"כ הוה להוציא ואין לנו קרא דהוה כשנים בזה ולכך באמת א"י לפטור ובזה יש לומר דבר נחמד בהא דכתבו התוס' בב"מ דף ג' לענין כ"ה דמנ"ל דפטור וא"ל מדאיצטרך ע"א דז"א דע"א אצטריך כגון שטענו בספק ע"פ עד וכבר נודע קושית הגאון החריף מוה' משולם ז"ל האב"ד דק"ק פ"ב דאם כ"ה חייב שבועה שוב מה מועיל ע"א הא ישלם לו ויתבענו וזה יהי' כ"ה ויטעון א"י ואז לא יוכל העד לפטרו דמחושואיל"מ ל"מ ע"א לפטרו וכ"כ הרבה תירוצים בזה וכעת נראה דבאמת כבר הקשו האחרונים דהא אצטריך ע"א לענין שיפטור העד המסייע דנלמד מק"ו מדמחייב שבועה ואם לא יכתוב ע"א אז לא נדע דפוטר וכתבו דלכתוב בפירוש דע"א פוטר משבועה ומעתה שפיר כתבו דאצטריך ע"א לענין שיתחייב בספק וא"ל דעד המסייע אינו פוטר דז"א דאם נימא דעד המסייע יכתוב בפירוש דפוטר והוה כשנים ושוב יפטור דהוה כשנים וא"ל דכיון דעכ"פ נכתוב דעד מחייב שבועה בטענו בספק ע"פ עד שוב נלמד עד המסייע מק"ו ול"צ קרא בפירוש אבל ז"א דאכתי לא נוכל ללמוד מק"ו דאם מחייב שבועה בטענו בספק דז"א דבאמת כ"ה חייב כל שיוכל להעיז וכאן שזה טענו בספק שוב יוכל להעיז וא"כ אין ראיה ממה שיכול לחייב די"ל דחייב מצד דכ"ה חייב במקום שיכול להעיז וא"ל דאכתי א"י להעיז נגד העד דז"א די"ל דדוקא לגבי המלוה שעשה לו טובה הוא דא"י להעיז משא"כ נגד העד שהוא איש דעלמא וא"כ שוב ע"כ יצטרך לכתוב בפירוש דעד המסייע פוטר ושוב יהי' דינו כשנים ויוכל לפטור אף דהוה מחושואיל"מ דהוה כשנים לענין שבועה וז"ב ודו"ק. אחר שכתבתי זאת מצאתי בספר שערי משפט סי' צ"ד ס"ק ב' בסופו שהביא בשם שו"ת הרב מוהר"י בסאן ז"ל סי' ט' שכתב דאם חייב שבועה ומגלגל עליו שאר תביעות דמחייב לשבע מצד גלגול ועל הגלגול יש לו ע"א דנפטר מן השבועה וכתב דכיון דלהני רבוותא דעד המסייע פוטר משבועה דע"א כשנים לענין פטור משבועה וכמו דב"ש שנים פוטר מגלגול שבועה ה"נ אין מגלגלין כשיש ע"א ע"ש הנה פשיטא ליה להגאון מוהר"י בסאן דגם לענין פיטור ע"א כשנים ולפע"ד יש לומר דלענין פיטור אינו רק כע"א ושוב א"י לפטור מגלגול שבועה וגם הוא האריך להוכיח דגלגול שבועה א"י לפטור ע"א ורק שנרפו ידיו מדברי שו"ת הר"י בסאן ז"ל ולפע"ד אינו מוכרח דהוה כשנים כמ"ש אברא דבגוף הדין נראה לפע"ד דהדין ברור דע"א פוטר מגלגול שבועה דהא מבואר בתוס' והרא"ש וכן קי"ל בטוש"ע סי' צ"ד ס"ב שם דא"י לגלגל רק דבר שיש רגלים לדבר שחשוד ע"ז ע"ש ולפ"ז כל שיש ע"א המסייעו עכ"פ לענין זה נאמן דלא הוה רגלים לדבר דאדרבא ע"א מקרי רגלים לדבר להיפך דפטור ועיין באהע"ז סי' קט"ו דע"א מקרי רגלים לדבר וא"כ שוב עכ"פ אינו חשוד בדבר ופטור משבועה של גלגול דל"ש לגלגל בכה"ג ויש להאריך בכל קושיות השערי משפט שם ואכ"מ ולפע"ד קצת ראיה דעד המסייע פוטר מגלגול שבועה שהרי התוס' בכתובות דף ח"י כתבו דמה שנשבע מודה במקצת הוא לפי שהוה כעין גלגול שמתוך שמודה במקצת גלגלו עליו שבועה על הנשאר ע"ש וא"כ הרי שבועת מודה במקצת אם יש ע"א המסייע פוטר אף דהוה כעין גלגול ואף דאין ראיה גמורה משם זכר לדבר יש ודו"ק וע"כ נראה לפע"ד ברור דפוטר מגלגול שבועה הע"א כמו השבועה עצמה ומטעם דאיכא רגלים לדבר להיפך ואף להש"ך שפקפק בסי' צ"ב דאף בליכא רגלים לדבר מגלגלין מ"מ כאן דאיכא רגלים לדבר להיפך ודאי אין מגלגלין ודו"ק.

3ובזה נראה לפע"ד הא דנחלקו הרמב"ם והרא"ש והובא שני הדיעות בטוש"ע חו"מ סי' רס"ו סעיף יו"ד דזה נתן סימנים וזה נתן סימנים ואחד מביא ע"א שמסייע לדבריו דלשיטת הרמב"ם דע"א כמי שאינו ויניח וא"צ השני לשבע כנגדו והרא"ש כתב דצריך לשבע נגד בעל העד ואם אינו נשבע נותנים לבעל העד ולכאורה הא טעמא קאמר דע"א הוה כשנים לענין שבועה א"כ כ"ז שלא נשבע צריך ליתן לאותו שהעד מסייעו ולפמ"ש א"ש דהא כל הטעם דע"א הוה כשנים הוא לפי שבא להוציא מהשני א"כ צריך להיות נאמן כשנים א"כ לפ"ז כאן ששניהם נותנים סימנים והיה הדין דיניח א"כ עכ"פ לא צריך שיהיה נאמן כשנים וא"כ בזה לא נתנה לו התורה נאמנות כשנים וע"א בלבד למה יחייב שבועה הא אף שנשבע לא יתנו לו כמ"ש הד"מ והש"ך שם והרא"ש ס"ל דכיון דבכ"מ הוה ע"א כשנים לענין שבועה א"כ כאן הוה ג"כ כשנים לענין זה ושיטת הרמב"ם ס"ל דכאן באמת לא שייך שבועה דלמה ישבע בחנם והא לא יתנו לו הבגד אף שישבע וא"כ כיון שא"י לחייב שבועה שוב לא הוה רק כע"א בעלמא וע"א הוה כמי שאינו ולכך יניח ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין מ"ש בשערי משפט סי' פ"ו ס"ק ב' להקשות על הך דינא ודבריו אינם נכונים כמו שיראה המעיין ובפרט לפמ"ש כל שאינו תועלת בשבועה שוב אין לו דין שנים רק כע"א גרידא וא"י לחייבו שבועה ושוב ליתא לקושיתו ודו"ק היטב.

4והנה במ"ש למעלה לישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל כעת נתישבתי דעדיין קשה על התוס' דמה מועיל ע"א דאם יחזור ויתבענו לא יוכל עד המסייע לפטור דכל שהשבועה בא מכח העד לא יוכל העד לעשות שתי פעולות לחייב שבועה ולפטור זה שכנגדו וכמ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה הן אמת דבתשובה הארכתי בדברי הש"ך האלו והקשיתי הרבה וכמדומה שהרגשתי בקושיא הלז וכעת א"י מקומה אבל באמת לא ידעתי טעמו של הש"ך ואי משום דעביד איניש לאחזוקי דיבורא קאתינן עלה לא ידעתי דהא בפעם ראשונה כשבא להעיד העיד עדות כשר ול"ש דעביד לאחזוקי דיבוריה דהרי בראשונה לא העיד בשביל דעביד איניש לאחזוקי דיבורי' וא"כ עדות כשר הי' וצ"ע כעת בסברת הש"ך וגם קשה טובא מהך דהכא ואחר העיון נראה דהש"ך לא אמרה רק לענין היפוך השבועה דעיקר ההיפוך בא שכיון שמהפך עליו השבועה ורוצה שיטול בשבועה למה לא יוכל להפך השבועה ול"ש כאן לומר דעד המסייע יפטור דעיקר הטעם הוא דהוה ק"ו דאם יוכל ליזקוק לשבועה מכ"ש שיוכל לפטור אבל זה הוא שבועה שלא חייב הוא אבל שבועה שחייב הוא בעצמו וא"כ אם יהפך ולא ירצה לשבע שוב לא יוכל לפטרו דזה הוה כמו ממון דכל שהפך ע"ז וזה יהי' לו עד המסייעו ויפטור מהשבועה וא"כ זה יטול בלי שבועה וע"ז לא נאמן העד אבל כל שכבר פרע לו ואח"כ יתבענו יוכל העד לפטור ובפשיטות נ"ל דאם יפטור העד המסייע בהיפוך שבועה מה הועיל בהפוכו דאין לו מה להפך וקם דינא דישבע זה ויפטור וז"ב בכוונת הש"ך אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי בדברי הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו שכתב דהיכא דנתחייב תחלה שבועה משום ע"א ואח"כ בא ע"א המסייע אחר שפסקו לו הב"ד שישבע דאפ"ה פוטר דווקא היכא שהראשון נאמן כבי תרי ולא השני הוא דהדין דכל שבא ראשון נאמן ואין השני יכול להכחישו אבל היכא דשניהם נאמנים בשוה והו"ל כתרי ותרי ע"ש ולפמ"ש יש לומר דהראשון נאמן כשנים משום דצריך להוציא מחזקה משא"כ השני וגם לפמ"ש הש"ך ביו"ד שם דבכ"מ דכתיב בתורה דנאמן הוא דנאמן כשנים משא"כ היכא דהוא מצד הסברא א"כ גם העד המסייע דלא כתיב בקרא רק דמצד הסברא יליף פשיטא דלא יוכל להכחיש הראשון אבל אם פטרוהו הב"ד בשביל עד המסייע ואח"כ בא העד המחייב אז ודאי נאמן האחרון דהראשון לא נאמן כבי תרי והשני נאמן כשנים וא"כ עכ"פ יכול להכחישו ובזה יש לפרש מ"ש הטור בסי' מ"ו וסי' פ"ב בעד אומר תנאי ועד אחד מכחישו דהראשון הוה כשנים והיינו משום דזה הוה כשנים משא"כ המסייע לפטור ודו"ק ועיין קצה"ח שם ובש"ש פ"כ שמעתא וא"ו ודו"ק.

5והנה אחר שנים רבות נתישבתי בענין עד המסייע דפוטר דלכאורה יש מקום בראש לחלק בדין זה דהנה באמת כבר נודע דע"א א"נ להוציא מחזקה ולפ"ז הי' נראה לי דלענין שומר דכבר נתחייב לשמור וא"כ אח"כ שבא עד להעיד שלא פשע אין נאמן לפטור משבועה דהוה כבא לפטור מחזקת חיוב של השומר שצריך לשמור ולהחזיר ולא יפשע בשמירתו וכל שספק אי פשע הרי בא לפטור עצמו מהחזקת חיוב שלו לשמור כהוגן ואם יפשע יתחייב לשלם ובכה"ג אינו נאמן וע"כ ל"ש ע"א המסייע רק במודה מקצת וטוען שלא לוה רק חמשים וא"כ לא הוחזק כלל החיוב אבל היכא שגם העד אומר שנתחייב וספק אי פרע או החזיר או לא פשע בכה"ג ל"מ העד לסייע דהו"ל כמוציא מחזקת חיוב ובזה מיושב ראיית הסמ"ג שהביא הב"י בחו"מ סי' ע"ה בבדה"ב מהא דאמר בירושלמי אימתי ש"ח חייב כשאין עדים אבל יש עדים שלא פשע פטור ולמה לי שנים הא אף ע"א פוטר ולפמ"ש א"ש דשם לא מועיל ע"א להוציא מחזקת חיוב ובזה מיושב הרבה ראיות של הרא"ש רפ"ק דב"מ בהא דאמרו שבועות מ"ה גבי שבועה שלא פקדנו דר"ל אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובין שלא בשבועה וקשה למה לי עדים אף ע"א מועיל ולפמ"ש א"ש דשם לא מועיל ע"א להוציא מחזקת חיוב דשם בשטר שהוחזק החיוב צריך שני עדים לפטור ובזה מיושב גם קושית הרר"י שהביא הרא"ש שם בהא דאמרו בשבועות שם בשטר צריך להחזיר בעדים ול"ל שנים הא גם בע"א מועיל ולפמ"ש ע"א לא מועיל ובזה יש לישב גם מה שהקשה הרא"ש בהא דאמרו ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר דהא הוה שואל עד המסייע וגם בשומר שמסר לשומר אמאי לא יפטרנו השומר השני להראשון משבועה ולפמ"ש בשומר לא מועיל עד המסייע וכמ"ש אברא דלכאורה יש לומר דזה תלוי אם השומרים נתחייבו משעת שאלה או משעת אונסים דאז הי' ספק בחיוב ועי' ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח סי' ש"מ מיהו בשאר שומרים ודאי דנתחייבו משעת שקבלו לשמור ואף דנימא דלא נתחייבו רק אח"כ מ"מ גוף החיוב להחזיר נתחייבו תיכף רק שאח"כ אם לא פשעו נפטרו וע"ש ל"מ העד ויש לי להאריך בזה ולא נפניתי כעת ודו"ק.

6ובזה יש לי לומר במ"ש הב"י סי' ע"ה וכ"ה בש"ע סי' פ"ז דאם אחד צריך לשבע וליטול ויש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה ולפמ"ש צ"ל דבכה"ג שמוציא ממון עי"ז אפשר דהוה נגד חזקת ממון ולא האמינה תורה רק לחייב שבועה או לפטור ולא היכא שבא עי"ז ענין ממון וגם במ"ש המרדכי דאם עד מעיד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר ותפס שמעון משל ראובן דנוטל בלי שבועה ולפמ"ש ל"ש זאת וגם יש לעיין דהא הו"ל שתי פעולות דבתחלה בא לחייב לראובן שבועה ואח"כ לפטור שמעון מהשבועה ואולי מיירי שכבר תפס שמעון טרם בא העד וצ"ע אח"כ מצאתי בכנה"ג סי' ע"א בהגהת הטור אות י"ז שהביא בשם הרדב"ז ח"א סי' קמ"ט אשר לא נמצא לפנינו במודפסות דהיכא דברור לן דאתי ממון חברו לידו כגון שבועת שומרים אינו ברור אם יכול ע"א לפטור ע"ש והנה קיצר דבריו ולא כתב טעמו ונראה שכוון לחילוקי שכתבתי ובלי ספק ישב כן הרבה ראיות של הרא"ש פ"ק דבשומרין ל"ש ע"א מסייע שיפטור ות"ל זכיתי לכוין לדעת גדול הדור כמותו ובגוף קושית הרא"ש דלמה לא יהי' השואל שאומר שמתה כדרכה עד המסייע לפטור להשוכר משבועה והנה לת"ק דהשואל משלם לשוכר לפע"ד ל"ק כלל דיש לחוש לקנוניא שבאמת נגנבה הבהמה והשוכר יעשה קנוניא עם השואל ובאמת לא ישלם לו כ"כ ויחלקו ביניהם שהשוכר לא יצטרך לשלם ולהשואל אין נפקותא דב"כ וב"כ הוא משלם לר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ אין השוכר חייב שבועה כלל וא"כ ל"ק קושית הרא"ש וצ"ע.

7והנה במ"ש הט"ז בסי' ע"ג שנחלק עם הדיינים במודה במקצת רק שמרחיב הזמן שאינו חייב אותו מקצת רק לזמן שדעת הדיינים שאינו מקרי מודה במקצת והט"ז כתב דמקרי מודה במקצת והח"ץ מסכים עם הט"ז וכעת ראיתי בב"י חו"מ סי' צ"ט מביא בשם הבעה"ת שער שני דמקרי מודה במקצת בכה"ג ע"ש היטב ודו"ק. ודרך אגב אמרתי לבאר בענין שבועת היסת אי נהגה עוד בימי חכמי המשנה והנה הש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק למ"ד הביא בשם רש"י פרק כל הנשבעין דאף בימי המשנה נהוג וציינתי בגליון הש"ך דכוונתו לרש"י דף מ"ו ד"ה אלא והבאתי דדברי רש"י סותרים למ"ש בדף מ"ח ובת"ח שם ובב"מ דף כ"ו וב"ב דף ק"ע הרגיש בזה ומחלק היכא דמסתבר טעמו הוא דשייך שבועת היסת אף בימי המשנה ע"ש ולפע"ד נראה חילוק בדרך אחר דהנה שבועת היסת דתיקן ר"נ נחלקו בתו' שבועות דף מ"א וב"מ דף ד' אי שייך דוקא באיכא דררא דממונא או לא ולפ"ז נראה לי ברור דבימי המשנה ודאי עכ"פ לא היה רק באיכא דררא דממונא ולפ"ז יתישבו כל דברי רש"י דכל דאיכא דררא דממונא דכל דהספק בפרעון כמו בהך דחנוני דקיבל פירות ונחלקו על הדינר בזה שייך שבועת היסת אבל בדף מ"ח ע"ב קאי רש"י בכפירת ההלואה לגמרי ל"ש שבועת היסת וכן בהך דב"ב דף ק"ע שם הספק על הפרעון יעו"ש ולכך צריך לברר ובהך דב"מ דף כ"ו כיון שלא היו רק זה לבדו הוה כדררא דממונא כמ"ש התו' בשבועות דף מ"א כעין זה יעו"ש ואם חומה היא נבנה עליו טירת כסף דבזה יתיישב קושית הפ"י בקידושין דף מ"ג דהיאך אמר רב סתם שליח נעשה עד והא לשיטת רש"י דשבועת היסת נתקנה בימי המשנה א"כ נוגעין בעדותן הוו ומ"ש הפ"י דקאי בשטר יפה תמה עליו משכיל אחד דרש"י מפרש שם דקאי על ד"מ ג"כ וגם הא ר"נ אמר בהדיא וכן בד"מ ואח"כ קאמר הש"ס והשתא דתקון רבנן שבועת היסת אלמא דמקודם לא תיקן ויפה תמה ואני תמה ביותר דבמרדכי בקידושין שם ביאר בהדיא דלרבוותא דש"ה נתקנה בימי תנאים א"כ בקידושי כסף אינם נאמנים והוא כדברי הפ"י ולא הרגיש בכל הסוגיא ולפמ"ש כעת א"ש דהנה יש לי ספק לפמ"ש דדוקא בדררא דממונא מתחייב ש"ה בימי המשנה לפ"ז באהדרינהו ללוה יש ספק אי שייך ש"ה דהנה אף דהוא ספק בחזרה מ"מ נראה לפע"ד דזה דוקא במלוה דלהוצאה נתנה שייך לומר דהוה חיוב ודאי וספק בפרעון והוה דררא דממונא אבל בקידושי כסף וכן בד"מ דשלח חוב ע"י שליח הנה השליח אסור להחליף המעות וצריך ליתן אותו מעות דוקא למלוה כמבואר בב"י יו"ד סי' קס"ט ובש"ע שם סט"ז ובא"ה סי' ל"ה בב"ש ס"ק כ"א ובמ"ש בגליון שם וא"כ בכה"ג כיון דהמפקיד אף בעדים א"צ להחזיר בעדים שוב לא מקרי דררא דממונא כל שטענו שהחזרנו ללוה וא"כ ל"ש ש"ה בימי המשנה וז"ב ומיושב כל הקושיות ובזה נלפע"ד לישב הא דהקשה המשכיל בהא דאמרו בשבועות מ"ה דבשכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ופירש"י ונאמן בלא שבועה והקשה המרדכי הא צריך לשבע היסת עכ"פ ותירץ דקאי טרם שנתקנה ש"ה ולרש"י בעצמו יקשה הא כבר נתקנה בימי התנאים ולפמ"ש י"ל דאף דשכרתיך ונתתי לך שכרך הוה דררא דממונא אך זה כל שיש עדים ששכרו אבל שלא בעדים כל שהי' יכול לומר לא שכרתיך גם כעת לא מקרי דררא דממונא ומדוקדק לשון מתוך שיכול לומר והיה לו לומר דנאמן במיגו ולפמ"ש א"ש ומכ"ש לפמ"ש הת"ח לחלק דבעינן דבר דמסתבר טעמי' וכאן כל שהיה יכול לומר לא שכרתיך לא מסתבר טעמיה וז"ב כשמש ומצאתי בתוס' בב"ק דף קי"ח שכתבו כסברתי ושמחתי יעו"ש היטב.

8ומה שהקשה המשכיל הנ"ל על דברת המקנה שם ד"ה ורב כב"ש דהיכא דאיכא שליח וע"א עמו דאז ל"ש מגו בשנים דכשיטעון אהדרינהו ללוה כיון דהשני דאין לו עסק עמו לא יתכוין בעדותו עם זה שוב הוה מיגו בשנים דכשיטעון העד שפרע למלוה שוב יצטרך לשבע נגד העד דכל שאומר שהדר ללוה הרי הודה דלא פרע למלוה והו"ל כנסכא דר"א דיצטרך להעיד ולשבע נגד העד ושוב הו"ל מחושואיל"מ ע"ש וע"ז הקשה הנ"ל דלמה לא נאמין להשליח שטעון כעת שפרע להמלוה ויש לו ע"א עמו דאם טוען שקר שוב באמת לא פרע והעד אחד ג"כ לא יטעון שפרע ושוב נאמן במגו דהיה טוען החזרתי ללוה מה נאמר דהעד לא יכוין ויטעון שפרע דלמה נחוש להעד שישקר ויטעון פרע מה שבאמת לא פרע כן נראה כוונת המשכיל אף שלא ביאר ויפה הקשה אמנם נראה לישב דבריו דבקידושין דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים ואף להסמ"ג דוקא להצריכה גט כמבואר בסעיף מ"ב א"כ יש לחוש שמא באמת לא קדש השליח ולא הוה רק ע"א וא"כ חייב השליח על שעבר על דעת משלחו ולא קידש כדין ויכול לומר לתקוני שדרתיך וא"כ לא יהי' לו מיגו דהדרינהו למקדש דבאמת יהי' העד טוען דהוא קדש האשה והוא אינו שלוחו ולא יתחייב ויהי' השליח מחושואי"לימ ובזה מיושב מה שהקשה על המקנה מדברי רבינו יונה שהביא הרא"ש פ"ק דמציעא דלמה צריך להחזיר בשני עדים בע"א סגי דיהי' לו עד המסייע ויפטר בשבועה והקשה דהא אין לו מגו דנאנסו דכל שטוען שהחזיר עכ"פ לא קרהו אסון ולפמ"ש א"ש דבממון ודאי נכונים דברי מעלתו ומ"ש מעלתו לישב דברי הפלאה ולחלק מהך דר"י פ"ק דב"מ הנ"ל ע"פ דברת הפ"י בכתובות פ"ה גבי סטראי והוא הסביר דברי הפ"י עפ"י מ"ש רבינו יקיר דהבע"ד והעד יכולים להצטרף לפסלו וכתב שכן מצא במרדכי א"כ בסטראי דאין הבע"ד יודע ל"ש זאת משא"כ בנסכא דר"א הנה התוס' בב"ב דף ל"ד בנסכא דר"א הרגישו בזה ודחו סברא זו ע"ש אמנם בגוף דברי ההפלאה לא ידעתי מה שייך כאן שיצטרך לשבע נגד ע"א והא כל דהשליח יש לו מגו נעשה עד ועד המכחיש עד א"צ לשבע נגדו וגם שם לרב קיימינן ורב לית ליה נסכא דר"א ומה שהקשה בהא דכתב הריטב"א דהיאך שייך מגו דאי בעי אמרו אהדרינהו והא הולך כזכו וזכו כבר למלוה וכתב דיוכלו לומר דנתן להם ע"מ שלא יזכו למלוה וע"ז הקשה דשוב יקשה קושית הפ"י דלמא יש להם על המלוה סמ"י ולא על הלוה ומ"ש דעכ"פ לגבי הלוה לא מקרי עדות ולא עברו על לא תענה ולפ"ז כאן שוב לא הוה להם מגו דעברו על לא תענה וכוונתו דכאן הוה עדות לגבי המלוה שהרי כבר זכו בשבילו יפה הקשה אבל לפע"ד באמת צ"ב גוף הקושיא דהולך כזכי והא זה דוקא באם הלוה מבזבז וכדומה היכא דאיכא פסידא וצ"ל דעכ"פ משכחת לה גם זכי' אבל לענין לא תענה לא משמע להו לעדים עכ"פ שיעברו ע"ז דהא אינו הפסד ברור והו"ל כהאי דאמרו לא תחמוד בלא דמי משמע כנלפע"ד.