שואל ומשיב מהדורא תנינא א:נג

1בענין שמצא מטבע מזוייפת בפרעון.

2ע"ד אשר הארכת במי שפרע לחברו חוב ומצא אח"כ בו מטבע מזוייפת אי נדון כא"י אם פרעתיך או כא"י אם הלויתני והבאת דברי הט"ז בסי' ע"ה ושו"ת מהרשד"ם שהובא בש"ך סי' רל"ב ס"ק י"ג ושאלת הכרעתי הנה אני תמה שהכנסת צווארי במחלקות הסלעים ולהכריע מאן ספין ומאן רקיע אך באתי להשתעשע בפניני אמרותיה' הנה הט"ז כתב ראיה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ב דאם הכירה אפילו לאחר יב"ח מחזירה ומשמע דוקא ודאי מכירה אבל בספק א"צ לקבל ואף דשם א"צ לקבל אף במכיר' רק ממידת חסידות מ"מ הא שיטת הרמב"ם דזה דוקא ביכול להוציא ע"י הדחק אבל בא"י להוציא אף ע"י הדחק מן הדין מחזיר במכיר ובאינו מכיר א"צ להחזיר וע"כ דהו"ל א"י אם הלויתני זה תו"ד והנה באמת דברי רבינו נפלאו וכמ"ש ה"ה פי"ב ממכירה הלכה י"ב שלא משמע כן בש"ס וכן תמה בחידושי הריטב"א אך לפע"ד סברת רבינו נכונה דהנה כל הטעם דלאחר ששהה השיעור בכרכים ובכפרים א"צ להחזיר הוא משום דכל שלא החזיר בשיעור הלז ידע ומחיל והנה כבר נודע מ"ש הרא"ש וכן קי"ל בסי' ע"ג ובסי' רמ"א דלשון מחילה ל"ש רק בדבר שאינו בעין ובדבר שהוא בעין ל"מ מחילה רק מתנה והנה כאן שנתן לו סלע חסירה אם א"י להוציאה ע"י הדחק א"כ לא ניתנה להוציאה והרי הוא בעין ול"ש לשון מחילה ובמתנה ל"ש כאן דזה קיבל אדעתא דסלע והרי נתן לו סלע חסרה לכך חייב להחזיר משא"כ ביכול להוציאה ע"י הדחק שוב הו"ל מחילה לכך א"צ לקבל רק במ"ח. ובזה מיושב מה דנקט לשון אם היה מכירה דאם אינו מכיר שוב שייך לשון מחילה דהו"ל כאלו אינו בעין דהא אינו מכיר איזה המטבע. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הט"ז דל"ש כאן א"י אם פרעתיך דכל ששהה בכדי השיעור שוב הוה מחילה בודאי כל שאינו מכיר ופטור ולכך בעינן מכירה וז"ב. ובלא"ה לפע"ד אין ראיה משם דשם כל שאינו מכירה שוב הו"ל גם לו ספק אם אותה המטבע שלו או שקבלה מחברו וכל שספק למלוה וללוה פטור אף בא"י אם פרעתיך כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה בס"ק ס"ה ולכך נקט אם מכירה. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שהאריך הרב השואל בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' סמ"ך לדייק מרישא דחייב אף באינו מכיר ומטעם דהו"ל א"י אם פרעתיך וע"ש מ"ש הפ"מ בזה ולפמ"ש א"א לומר כן דא"כ הא שניהם טוענים א"י ופטור אף בא"י אם פרעתיך ודוחק לומר שזה טען שמכיר שהוא שלו וזה אינו מכיר דכל שיכול להכיר פשיטא דיכול לתת סימן גם לחברו ואם חבירו מכחישו בערמה זה אין לו ענין לאינו מכיר וע"כ דבאמת אינו מכיר וא"כ הו"ל ספק לשניהם ודו"ק. אך לפע"ד בגוף הספק שנסתפקו הט"ז והמהרשד"ם לפע"ד ש"ס ערוך הוא בב"ב דף ל"ב ע"ב אבל א"ל אהדרתינהו ניהלך מחמת דהוה שיפי וסומקא אכתי איתא לשעבודא דשטרא הרי דבכה"ג לא מקרי נמחל שעבודו וכן קי"ל בסי' נ"ז ס"ב וע"כ דזה לא מקרי פרעון כלל ולא כמ"ש הט"ז דזה כבר נפרע והתחיל תביעה חדשה והרי שם נראה דלא מקרי פרעון כלל וא"ל דש"ה שנתן לו תיכף משום דשיפי וסומקי דז"א דהא הוא יכול לטעון א"י אם שלי הם והו"ל א"י אם הלויתני וא"ל דמיירי שנתן לו תיכף בהחזרה דפשיטא דבכה"ג לא מקרי פרעון דפשיטא דכל שאינו פורע לו דבר ששוה כלל דל"מ פרעון וע"כ דמיירי שזה הערב טוען שמעות שלו הוא וזה א"י וא"כ ע"כ דמקרי א"י אם פרעתיך ואף דיש לדחות דשאני שטר דאף בטענו שניהם א"י חייב לשלם כמ"ש בשו"ת מהרשד"ם והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה אבל ז"א דעכ"פ מוכח דזה נקרא א"י אם פרעתיך וא"כ ממילא גם במלוה ע"פ הו"ל א"י אם פרעתיך וז"ב לפע"ד ועיין בש"ך בסי' נ"ז שם שכתב בשם הב"י דבעינן דוקא שלא יהי' יוצאים בהוצאה אף ע"י הדחק. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם דלכך כשאינם יוצאים אף ע"י הדחק מחויב להחזיר מן הדין דהו"ל א"י אם פרעתיך משא"כ ביוצא ע"י הדחק דאינו חייב רק משום מדת חסידות ודו"ק:

3והנה בספק פרעון קודם להלואה שכתב הש"ך בסי' ע"ד ס"ק כ"ז דחייב דמ"מ הו"ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ולכאורה לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב דאתחזיק עליו החיוב וכאן הרי לא אתחזיק עליו החיוב דבשעה שהתחיל החיוב כבר הי' ספק שמא אינו חייב לו דכבר נפרע ממנו אך נראה דאם נימא דזה גובה וזה גובה וא"כ כל ענין בפ"ע וא"כ אף שספק פרעון קודם להלואה מ"מ על אותה הלואה הו"ל ספק להמלוה ועל ההלואה השנית הו"ל ספק להלוה אם פרעו וא"כ בכה"ג פשיטא דחיוב איכא עליו דאותה הלואה ודאי נתחייב והספק בפרעון ועיין ש"ך סי' ס"ו ע"ש דכתב דקי"ל זה גובה וזה גובה וא"כ לשיטתי' אזיל והו"ל ספק בפרעון דכבר נתחייב וז"ב. ובזה יש לישב מה ששמעתי מקשים במ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאצטריך עד אחד לטענו בספק ע"פ עד והקשו דא"כ יתבענו שנית ויהי' טוען א"י אם פרעתיך דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה דחייב ולפמ"ש יש לישב דמה יועיל שיתבענו שנית והא כל הטעם הוא משום דזה גובה וזה גובה וא"כ כאן הספק הלואה בא מחמת הספק פרעון וא"כ גם כשיתבענו לא יצטרך לשלם לו דל"ש זה גובה וזה גובה דאם נתחייב בשביל עד א"כ זה גובה ממנו וזה יגבה ממנו שנית הא כל עיקר הספק הלואה בא ע"י הפרעון ואיך יתבענו ודו"ק כי נכון הוא. ובזה מיושב היטב הא דהקשה התומים על דברת הש"ך הנ"ל דהוא ש"ס מפורש בהא דאמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו וקשה דלפ"ז למה יתחייב שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור וע"כ דאף שספק פרעון קודם להלואה מ"מ חייב ולפמ"ש יש לישב דבאמת אם נימא דבמקום דאין נ"מ לא אמרינן ז"ג וז"ג וכמ"ש בב"י שם בסי' ע"ה באורך מחודש י"ח ובכ"ח שם וא"כ שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי יכול לטעון בפשוט א"י אם נתחייבתי כיון דיש לי בידו כנגדו ופטור וא"כ אין ראיה מהא דספק מלוה ישנה דא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי דשם דלא טען כן רק דאנן אמרינן דל"ח אממונא דספק מלוה ישנה יש לו עליו א"כ עכ"פ החיוב הוא עליו באמת ול"ש לומר דמנכה לי' בחובו דהא באמת גם אליו אינו ברור החוב ופשיטא דבכה"ג לא אמרינן דמנכה לי' וזה גובה וזה גובה כיון דאיכא נ"מ בזה דבזה הוא מודה שנתחייב וצריך לשבע ועל החוב שיש לו עליו הו"ל ספק מלוה ישנה שגם המלוה טוען שספק אליו ואיך שייך לומר דהו"ל א"י אם נתחייבתי אבל אם באמת אומר שא"י אם נתחייב לו ה"א דיפטר וע"ז חידש הש"ך דגם בכה"ג הו"ל א"י אם פרעתיך דבכה"ג אמרינן זה גובה וז"ג וא"כ אותה הלואה שנתחייב לו בודאי הו"ל א"י אם פרעתיך ועל אותה הלואה טוען הלה בעצמו א"י אם הלויתיך ופטור ואיך שייך לנכות ובכה"ג כ"ע מודו דאמרינן ז"ג וז"ג כל דאיכא נ"מ בין התביעות וז"ב ודו"ק:

4ובזה אני אומר הא דאמרו בב"ק דף קי"ב ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך הש"ס משום דאמרו אין אנו יודעין פטורין ופירש"י הואיל ויודעין שבגזילה בא לידו והו"ל ברי ושמא ברי עדיף וזה כמה שלמדנו אני וגיסי הרב הגאון מוהרמ"ז ז"ל מס' ב"ק בעיון ועמדנו ע"ז דלמא מיירי דאמרו שהחשבונות הי' מקודם והו"ל א"י אם נתחייבתי וע"כ כמ"ש הש"ך דספק פרעון קודם להלואה ג"כ חייב מטעם דבכה"ג הו"ל ברי ושמא ברי עדיף ולפמ"ש אף אם נימא דלא כש"ך מ"מ זה בשתי הלואות דיכול לטעון בסתם אתה חייב לי כנגדו ופטור וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי אבל בגזילה דצריך השבה מעליא לא יוכל לפטור עצמו אם טוען א"י אולי לא גזלתי דאולי יש לי בידך כנגדו דגזילה והלואה תרי מילי נינהו וא"כ פשיטא דהו"ל א"י אם פרעתיך לכ"ע וז"ב ועיין בב"י מחודש י"ח שם. ובזה נראה לפע"ד מה שהאריכו הפוסקים באם א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע אי פטור ולפמ"ש תלוי בשני טעמים הנ"ל דלפמ"ש הט"ז דכבר נתחזק בחיוב ומעמידין על חזקת חיוב וא"כ אף בלא הו"ל למידע מה בכך שאינו צריך לדעת מ"מ הו"ל חזקת חיוב בודאי אבל כפי הנראה מהש"ך הוא דבכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כיון דודאי נתחייב וא"י אם נפטר הו"ל שמא גרוע והרי כבר כתבו התוס' בכתובות י"ב דאף למ"ד ברי ושמא ברי עדיף בכה"ג דלא הו"ל למידע לא הוה ברי עדיף א"כ ה"ה בא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור ועיין תומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב שהאריך לברר זאת ולפמ"ש יש לישב כמה קושיות ואכ"מ ולפ"ז כאן ביורשים דפירש"י דהו"ל ברי ושמא קשה דבכה"ג ודאי דלא הו"ל למידע ופטור ועיין שטה מקובצת שבאמת דחה פירש"י בזה ועפ"י שכתב בפירש"י דהו"ל א"י אם פרעתיך ולפמ"ש א"א לומר כן עכ"פ לפמ"ש בכוונת הש"ך ל"ק מה שהקשיתי דמ"מ לא הו"ל חזקת חיוב דכבר נפטר דלפמ"ש הש"ך לא אתי עלה מטעם חזקת חיוב רק דכל שהוה לי' ברי ושמא וכבר נתחייב השמא גרוע ודו"ק ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. שוב נתיישבתי בדבר ולפע"ד דביורשין בודאי א"י אם פרעתיך פטור דהנה כל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב הוא דעכ"פ הוה חזקת חיוב הלואה ומוקמינן על חזקת חיוב ולפ"ז זה שייך לגבי הלוה עצמו אבל ביורש באמת הוא לא לוה רק שמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם כל שהניח קרקעות משום דסמיכת המלוה הי' עליהם ועיין בחו"מ סי' ק"ז ס"א וא"כ כיון דל"ש לומר לגבי היורש חזקת חיוב דהיורש לא נתחייב רק נכסי הלוה נתחייבו ועכ"פ אף שהיורש במקום אב קאי היינו בעת שירש וא"כ כל שהוא ספק פרעון לגבי' ממילא הוה ספק אם נתחייב היורש או לא והו"ל א"י אם נתחייבתי והנכסים אף שמשועבדים הם הוא בכללות הנכסים ועיקר צריך לגבות מן היורש שלקח הנכסים וגם כיון דנכסי הלוה אינון ערבין בי' וא"כ כל שמת הלוה פקע הערב וע"כ דכיון דהיורש ירש הנכסים הוא במקום אב קאי וא"כ הוה לגבי' א"י אם נתחייבתי ובב"ק שם מיירי בגזילה דכל שא"י אם החזיר אביהם ממילא אינו שלהם דהוא של הנגזל אבל בהלואה דאינו רק מכח שעבוד כל שספק אם פרע אביהם פשיטא דהוה א"י אם נתחייבתי וכמ"ש:

5ובזה נראה לפע"ד לישב הא דהקשה התומים שם בסי' ע"ה ס"ק כ"ב בהא דאמר הש"ס כתובות פ"א ואמאי ספיקא הוא ספק זנאי ספק לא זנאי ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי והקשה הא הו"ל א"י אם פרעתך דחייב אף במקום דלא הו"ל למידע ועיין בהפלאה שם ולפמ"ש א"ש דביורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי וז"ש דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ופירש"י מידי יורשי הבעל דהם ודאי יורשים והיינו שבהם הספק אולי לא נתחייבו וז"ב. מיהו בלא"ה י"ל שם כיון דשם הכתובה פשיטא דלא נתחייב לה אם תזנה תחתיו ותאסר עליו והכתובה על תורת אישות הוא וכל שתאסר עליו אינה אשתו וא"כ הו"ל כשטר חוב על תנאי כך וכך דפשיטא דכל שהספק אם נתקיים התנאי הו"ל ספק בחיוב אם התחיל כלל ולא מקרי א"י אם פרעתך רק אינו יודע נתחייבתי כלל וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו כל מה שהאריך התומים שם וכן הפ"י בכתובות ט' בתוס' ד"ה אי למיתב לה כתובה שהוכיחו דבס"ס מוציאין ממון דאל"כ היאך אית לה מנה גבי משארסתני נאנסתי וא"כ משום דלגבי מנה יש לה ס"ס ע"ש ותמהו דהא לגבי מנה הו"ל א"י אם פרעתיך ואף אם בס"ס אין מוציאין ממון מ"מ גם בספק אחד הו"ל א"י אם פרעתיך ולפמ"ש א"ש דשם דהספק אם נתקיים השטר שהי' על תנאי שלא תזנה תחתיו לאסר עליו הו"ל כא"י אם נתחייבתי:

6ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד במ"ש התוס' דבס"ס מוציאין ממון ותמה הפ"י שם דהא לא עדיף מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב ועיין בטור אבהע"ז סי' ס"ח וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות ולפמ"ש א"ש דכיון דהו"ל ס"ס ספק שמא קודם נתארסה ומגיע לה מנה וספק שמא לאחר שנתארסה ובאונס וא"כ נסתחפה שדהו וא"כ עכ"פ לענין החיוב של הכתובה נתקיים התנאי ניהו דאין מוציאין ממון ע"י ס"ס אבל עכ"פ כל שנתקיים התנאי שוב הו"ל א"י אם פרעתיך כיון דעכ"פ הכתובה הוה בתקפה ולענין גוף החיוב שנתחייב שפיר מקרי ס"ס דל"ש לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב והיינו משום חזקת ממון זה כשאנו דנין אם צריך לשלם או לא אבל אם אנו דנין אם השטר נתקיים פשיטא דכל שיש ס"ס נתקיים השטר דהשטר גופא לא מקרי מוציא וכעין מ"ש התוס' בחולין דף צ' גבי סימנים דהשטר לא מקרי מוציא וא"כ שפיר אמרינן ס"ס וממילא נתחייב בשביל דהו"ל א"י אם פרעתיך ודו"ק היטב ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובפשיטות י"ל דלכך לא מקרי א"י אם פרעתיך בהך דכתובות פ"א משום דנכסי דאינש ערבין בי' וא"כ כיון שאינו רק מתורת ערב א"כ כיון שכ"ז שלא שתת' לא היה מחויב הבעל לתת לה כתובה א"כ הוה הספק אם נעשו כלל ערבים ושפיר אין ספק מוציא מידי ודאי ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי בבית מאיר סי' קע"ח שעמד ג"כ בדבר זה דביורש מקרי א"י אם נתחייבתי ונהניתי שכוונתי לדעתו ועיין ב"ש סי' קט"ו. ובמ"ש למעלה יש לישב הא דאמרו בסנהדרין דף כ"ט ע"ב דהאי דהוו קרי לי' עכברא דשכיב על דינרי וכו' פרע פלגא וכו' כי אתו לקמי' דר"ח וכו' א"ל ניזל ונהדר א"ל כבר הורה זקן ומצאתי בבית מאיר סי' קע"ג בסופו שהקשה כיון דזה כבר תפס המחצה וטוען ברי שחייב לו אביו רק שהיורשים אינם יודעים א"כ מה בכך דאמרינן דאדם עשוי שלא להשביע עצמו אטו זה ברי הא אינו רק ספק ודלמא באמת הודה וחייב וא"כ הא מועיל תפיסה ולפמ"ש א"ש דע"כ מקרי תפיסה בטעות שהיורשים אלו ידעו דיש לומר דאדם עשוי שלא להשביע הי' נפטרים דהוה א"י אם נתחייבתי וא"כ הוה תפיסה בטעות ומה בכך דזה טוען ברי הא הם לא נתחייבו רק בשביל אביהם ואם אביהם הי' פטור מה יתפוס משלהם ול"מ תפיסה רק כשתופס נכסי אביו בודאי אבל כאן הא תפס משל היורשים ומה לו ולהם הא הם לא נתחייבו לו והו"ל א"י אם נתחייבתי דפטורין ובלא"ה מי הגיד לו שזה טוען ברי דלמא גם זה לא ידע רק ע"י הודאתו של זה אבל העיקר כמ"ש בראשונה ודו"ק ועיין קידושין דף ח' דינר של נחשת ה"ד אי דידע וכו' א"נ דאשתכח לי' ביני זוזי הרי דאינה מקודשת וגם בדינר רע אי נפיק ע"י הדחק היא מקודשת אלמא דחיוב גמור הוא ולא השלים התנאי ועיין באהע"ז סי' כ"ט:

7והנה לכאורה הי' נ"ל לפשוט הספק של הט"ז והמהרשד"ם הנ"ל ממ"ש הרשב"א באחד שמכר קרקע לחברו ושנים אומרים שמכר על תנאי ושנים אומרים שלא הי' על תנאי והעלה דהלוקח מקרי מוחזק דעכ"פ מכרו רק שיש ספק אם צריך לקיים תנאי או שלא הי' על תנאי אבל המכירה היה ודאית ולפ"ז גם נדון דהט"ז ומוהרשד"ם דומה לזה דהרי שם ג"כ הספק דאם נימא דהי' על תנאי ולא נתקיים שוב אין המכירה כלום כל שלא קיים ואפ"ה כל שכבר מכר והספק על קיום התנאי אמרינן דמכירה הוא והוא מקרי מרא קמא ה"ה כאן דכל שפרע רק שהספק אם לא הי' מזוייפות אבל עכ"פ כבר נסתלק החיוב כדברי הט"ז אבל אחר העוין יש לדחות דבשלמא שם בעת המכירה הי' בידו לקיים התנאי ונמצא אף לדעת האומרים שהי' ע"ת אין הספק על המכירה רק שיש עליו חיוב מבחוץ להשלים תנאי וגם בידו לקיים התנאי ונמצא שהמכירה כדינו אבל כאן בצד הספק שמא מטבע מזוייפת הי' לא קיים הפרעון דבמטבע מזויפת לא מקרי פרעון כלל ונמצא הספק על גוף הפרעון וז"ב וזה דומה למה דאמרו בנדה דף ס"א במי שנתערב לו חוט אחד של כלאים בבגדו ונתקו ולא ידע אי נתקו היטב דבכלאים דרבנן אזלינן לקולא אבל בדאורייתא אזלינן לחומרא דלא ידעינן שנתקו שפיר וא"כ לא יצא מחזקת איסורו הראשון ועיין בחידושי הר"ן שם וה"ה בזה דכל שהספק על הפרעון לא ידע אם ניתק החיוב או לא ולשיטת הט"ז ל"ק משם דשאני התם דבשעת הניתוק לא ידע אי נתקו שפיר משא"כ שם דעכ"פ בעת הפריעה לא נולד שום ספק עכ"פ יהי' איך שיהיה ל"ד להך דרשב"א ועי' מלמ"ל פט"ו מטוען שהאריך בדברי הרשב"א ולפי דבריו יש מקום לפלפל בהך דהט"ז ומהרשד"ם ואכ"מ:

8ובזה הן נסתר מחמתו מה שרציתי לדמותו למ"ש הרשב"א והר"ן דבגט על תנאי וספק אם נתקיים התנאי דבקום ועשה על מי שעליו לעשות עליו להביא ראיה וכמבואר סי' קמ"ג וכן בסי' ל"ח לענין קידושין ולכאורה קשה הא כיון שהי' כאן חזקת אישות והספק על הגירושין אם הי' התנאי ונתקיים הגט א"כ כל שספק נוקי על חזקת אישות דמקודם וע"כ דכל שנתגרשה יצאתה מחזקתה הראשונה ואין לנו לדון רק אם נתקיים התנאי או לא ולפמ"ש אין ראיה משם דשם בעת הגירושין באמת נתגרשה ויצאתה מחזקת אישות והתנאי הוא מבחוץ נמצא שהגירושין הורעו כח חזקת אישות וכן להיפך בקידושין דהורע כח חזקת פנויה דלא גרע מזרק הקידושין ספק קרוב לה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דל"ש חזקת פנויה מכ"ש בזה משא"כ כאן דהספק על גוף הפרעון וז"ב אך לפמ"ש הי' נראה לכאורה דלענין חזקת יבם דאשה בחזקת היתר ליבם עומדת בזה י"ל דאם יש ספק בקיום התנאי אם נתקיים הגט הי' נראה לפע"ד דמ"מ קיימא בחזקת היתר ליבם ומטעם דבשלמא אם אנו דנין אם הגט קיים לענין הבעל בזה שפיר כל שנתגרשה אזל לה החזקת אישות דבעל והתנאי הוא מבחוץ אבל לענין חזקת היתר ליבם דכל שיחזירה אחר הגט עכ"פ תהי' בחזקת היתר ליבם א"כ כל שספק על קיום התנאי לא גרע מאלו הספק אם חזר והחזירה דבשלמא לגבי בעל אנו דנין על חזקת אישות הראשון ואזל לה אבל לענין חזקת היתר ליבם אין נ"מ אם יש לה חזקתה הראשונה או לא כל שלא נתגרשה מהראשון בחזקת היתר ליבם עומדת וכאן הספק אם הגט הוא גט כדינו או לא שפיר אף שהספק בקום ועשה מ"מ היא מותרת ליבם וז"ב לפע"ד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ע"ו ע"ב הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת בתוך יב"ח דהוה גט ופריך וניחוש שמא בא ומשני באומר נאמנת עלי וכו' והקשה הב"ש סי' קמ"ו ס"ק י"ד דהא בתנאי בקום ועשה עליו להביא ראיה שבא ועשה ולמה ניחוש שמא בא וכבר הארכתי בזה בחידושי ולפמ"ש א"ש דשם כיון דיש לה חזקת היתר ליבם אף בתנאי דקום ועשה חיישינן שמא בא דיש לה חזקת היתר ליבם וכמ"ש ובזה מיושב היטב מה שהקשה בקצה"ח סי' ע"א דמה מועיל מה שאמר נאמנת עלי שלא באתי ודלמא כי הימן לה לגבי דידי' ולא כשמת וכמ"ש הסמ"ע בסי' ע"א לענין נאמנות דמהימן דוקא לגבי דידיה שידע שלא יעיז נגדו בפניו ע"ש וה"ה בזה ולפמ"ש א"ש דכאן עיקר הנאמנות שלא באתי היא רק בשביל היבם דלגבי עצמו לא יהיה נאמן בקום ועשה א"כ עיקר הנאמנות אם נצטרך לדון על היבם ובכה"ג ודאי נאמן וכ"כ בא"מ בעצמו בסי' ל"ח בסופו לפי דרכו ע"ש ודו"ק:

9ובזה יש לישב קושית מהרש"א שם בסוגיא ודוק שוב ראיתי בהה"מ פ"ט מגירושין הי"א שכתב דרבינו סבר דחששא שמא פייס ושמא בא אין חוששין מן התורה משום שבד"ת העמד אשה על חזקתה והרי נתגרשה ואין חוששין לדבר אחר שאין אנו רואין אותו ע"ש והנה הרגיש בסברא זו שמעמידין אותה על חזקת גירושין אבל לפע"ד זה דוקא לענין הבעל ולא לענין חזקת היתר ליבם וכמ"ש ודו"ק. ולכאורה הי' נראה לפע"ד דבר חדש דלכך א"י אם פרעתיך חייב דיש רגלים לדבר דזה אומר אמת שהרי אמרו בכתובות דף פ"ז דפרע דייק א"כ י"ל דזה ריעותא דאם הי' פורע למה לא זכר ודרכו לדייק ואף שהתוס' כתבו דכל דלא פגם ל"ש לומר דמפרע לא דייק מ"מ עכ"פ חזינן דיש סברא לומר דפרע דייק והיינו דמסתמא הוא מדקדק שלא יתבענו שנית ונותנו בעדים או עכ"פ שבלבבו יזכור היטב שיוכל להזכיר המלוה שפרע לו באופן שלא יצטרך לפרע שנית וא"כ שוב יש רגלים לדבר וכבר כתב הרשב"א בגיטין ע"ח דכל דאיכא רגלים לדבר חייב בא"י אם פרעתיך ע"ש ובזה ממילא במטבע מזוייפת של"ש הסברא דפרע דייק דהא שניהם מודים דנפרעו וא"כ בכה"ג ל"ש א"י אם פרעתיך וז"ב ודו"ק:

10ובזה י"ל דאם שניהם טוענים א"י אם פרעתיך דיהי' חייב מצד הדין דהא טענת הלוה אתרע והמלוה ל"ש לומר דלמה א"י דהא מפרע לא דייק ואף דהתוס' כתבו דבלא פוגם ל"ש דמפרע לא דייק במקום דבאמת טען שלא נפרע רק לתלות דלא דייק בזה כל דליכא פגם במקצת מה"ת לומר דלא דייק אבל כאן ששניהם טוענין א"י מהראוי לאוקמא אחזקת חיוב ולומר דמפרע לא דייק והפורע דייק. (שוב ראיתי במלמ"ל פ"ד משאלה ופקדון ה"א שהביא בשם מחנה אפרים שהמלוה צריך לדקדק טפי מהלוה ע"ש וצ"ע) אברא דבהרשד"ם והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה מבואר להיפך שבד"א בודאי פטור רק לצי"ש נחלקו שם אך נראה דזה סברתם דעכ"פ מהראוי לומר דדייק דאל"כ יש לחוש דלמא הלוה יטעון ברי ואז יפטר בודאי במע"פ וא"כ יש ריעותא גדולה דלמה לא דייק המלוה ובזה מבואר היטב סברת המהרשד"ם דלכך בשטר בטוענים שניהם א"י חייב משום דשם א"צ המלוה לדקדק דאף אם יטעון ברי הא מחויב לשלם דשטרך בידי מה בעי וא"כ שוב לא הוה לי' לדקדק כ"כ ואף אם ישביענו אח"כ ישבע שא"י ונפטר משא"כ במלוה ע"פ אין ראיה מהמלוה דלא דייק דלמה לא ידקדק הא יכול הלוה לטעון ברי שפרע ויפטר ולכך לצי"ש חייב לשלם דעכ"פ טענת הלוה יש בו ריעותא אף דגם טענת המלוה רעוע מ"מ חייב עכ"פ לצי"ש והש"ך חולק וס"ל כיון דגם המלוה ריעא טענתי' פטור:

11ובזה מיושב מה ששאלני אחד מלומדי למד מוויטקיב (ושמו לא ידעתי) דהא בב"ק קי"ח מוקי לה בלא תבעו ורישא בבא לצי"ש וא"כ לפ"ז סיפא ע"כ מיירי גם כן בלא תבעו ואפ"ה חייב בא"י אם פרעתיך והרי לא תבעו היינו שטוען שמא כמ"ש הש"ך בסי' ע"ו הרי אף דשניהם טוענים שמא חייב לצי"ש ולפמ"ש א"ש דכל סברת הש"ך דכיון דהמלוה צריך לדייק דשמא יטעון הלה ברי ולכך יש גם בטענת המלוה ריעותא ולפ"ז זהו לדידן דקי"ל ברי ושמא אין ברי עדיף וא"כ פשיטא דעכ"פ טענת הלוה לא גריעא מטענת המלוה אבל אם נימא דברי עדיף א"כ פשיטא דלאו טענה הוא דשכח אם פרעו דהרי פרע דייק ובפרט הי' לו לדקדק דדלמא יטעון הלה ברי ויתחייב וא"כ טענת הלוה גריעא ובפשיטות י"ל דלמאן דס"ל ברי עדיף פשיטא דבא"י אם פרעתיך אף שגם זה טוען שמא חייב והרי אם הי' טוען ברי הי' חייב אף בא"י אם הלויתני וא"כ זה עדיף חד דרגא ודו"ק. ובגוף דברי המהרשד"ם הי' נראה לפע"ד דבאמת לכאורה יש למלוה מיגו דהי' יכול לטעון ברי שלא נפרע דא"ל דא"י להעיז ולטעון ברי דהא הלוה טוען א"י וא"כ יכול זה להעיז כנגדו וא"ל דהא גם להיפך יש ללוה מיגו דז"א דנגד הלוה הוה העזה ומיגו להוציא נגד השטר אבל המלוה מסייעא שטרא ואינו מעיז וגם לא מוציא דבשטר אמרינן מיגו להוציא ועיין בסי' פ"ב בכללי המיגו אבל במלוה ע"פ ל"ש מיגו והו"ל מיגו להוציא והעזה ולפ"ז שם דמיירי בלא תבעו רק שזה א"ל א"י אם פרעתיך ואח"כ גם זה נסתפק א"כ לגבי הלוה ל"ש מיגו דהו"ל העזה דהא מתירא שמא יכחישהו המלוה אבל המלוה אינו מתירא שהרי לא התחיל לתבעו וא"כ כל שאמר לו א"י אם פרעתיך הי' יכול לטעון המלוה ברי שלא פרעו וא"כ מהראוי שיתחייב עכ"פ לצי"ש דניהו דפטור בד"א דהו"ל מיגו להוציא אבל לצי"ש חייב כנלפע"ד ע"ד הפלפול מיהו גוף הקושיא אינו כלל דלשון לא תבעו שבש"ס היינו שלא תבעו כלל וא"י כלל אם אולי לא לוה אבל כל שלוה יודע שלא פרעו וא"כ ל"ק כלל ודו"ק:

12והנה ראיתי בספר שער משפט ח"ב סי' קכ"ג שהביא מה שנחלקו חכמי הדוד באחד ששלח שליח עם שט"ח לפשר עם הלוה ונתפשר עמו וקרע השט"ח ואח"כ תבע המלוה ללוה שהשליח שינה בשליחותו שציוהו שלא יפשר עמו בכך ויש שרצו לדמותו לסי' קפ"ב ס"ד גבי שליח של הקונה שטעה דיכול לומר אני אין לי עסק בהמשלח רק עם השליח וה"ה בזה ויש שרצו לומר דהו"ל לגבי מלוה ולוה כא"י אם פרעתיך ולפע"ד הי' נראה דל"מ אם נימא כשיטת המהרשד"ם דבמטבע מזוייפת הו"ל א"י אם הלויתני דעכ"פ הוא פרע ואם כן גם בזה דהוא עכ"פ נתפשר ורק שזה טוען שלא נתפשר מדעתו אבל מצד ההלואה נפקע ואף אם נימא דשם שאני דעכ"פ הוא פרע וטוען שלא הי' מזוייפת אבל כאן זה א"י אם פרע כלל דדלמא זה לא נתרצה מ"מ נראה לפע"ד דל"מ אם נימא דהיכא דלא הו"ל למידע דפטור בכה"ג הו"ל כמאן דלא הו"ל למידע ובלא"ה כיון דכל הטעם הוא בשביל חזקת חיוב והרי החזקת חיוב בודאי אזל דהא זה שלח לפשר עמו והו"ל כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה הקידושין שוב אתרע חזקת פנויה וגם נלפע"ד דכיון דלגבי השליח אינו נאמן המשלח דזה טוען ברי נגדו א"כ שוב הו"ל כע"א דהא אינו נוגע כלל דהא לגבי נפשיה נאמן ופטור ושוב בודאי אתרע חזקת חיוב דהא יש ע"א דפטור ואף דע"א אינו נאמן מ"מ החזקה עכ"פ אתרע וגם הא הע"א לגבי מי שהאמינו עליו נאמן כתרי וזה נתן לו נאמנות והרי שלחו עם השטר והאמינו בכל מה שיאמר ודו"ק וצ"ע כי אני כותב מבלי עיון בספר:

13והנה בהא דאמרו בכתובות דף ח"י ולתני מודה ר"י באומר לחברו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן ושאל אותי החריף מו"ה מענדיל נכד הרב החסיד מו"ה יחזקאל סופר מראהטין ז"ל דהרי הריטב"א הקשה בהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע ולא יהי' נאמן במיגו דכ"ה ודלמא יש לו ספק מלוה ישנה על חמשים דלכך לא טען על יותר וכתב דאם הי' לו איזה ספק מלוה בודאי לא הי' מלוהו זה דהי' חושש שמא יתפסנו ולכך לא ס"ל לרבה זאת ע"ש ולפ"ז בבנו ל"ש דהוה משיב אבידה וא"כ שוב אין לו מיגו דכ"ה דדלמא יש לו ספק מלוה ישינה על הבן ול"ש לומר דלא הי' מלוהו דהא האב הי' מלוהו והוא אומר מנה לאביך בידי ולכאורה יפה שאל ולפע"ד נראה דהנה באמת הקשה הרז"ה דאיך שייך חשש מלוה ישינה דא"כ הוה טעין וכתב דחפץ בגוף הבגד וזה ל"ש רק במציאה ולא במלוה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו אמנם באמת זהו דוקא אם החשש משום ודאי מלוה ישינה אבל אם אינו רק ספק מלוה ישינה שוב לא יכול למטען דהא הו"ל ספק פרעון קודם להלואה דחייב וא"כ שפיר שייך החשש ושפיר מקשה הריטב"א דדלמא יש לו ספק מ"י רק על חמשים בלבד ומעתה כאן דמיירי דלא טענו וזה הבן א"י שוב שפיר יש לו מיגו דכ"ה דל"ש לומר דלמא יש לו ספק מ"י על חמשים דא"כ לטעון הכי וא"ל דהו"ל א"י דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה דהא בטענו שניהם א"י פטור וכמ"ש המהרשד"ם והש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ח ובזה מיושב היטב מה שהקשו כלם דמאי פריך וליתני מודה ר"י באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דמה קושיא דא"כ אימא סיפא ואם יש עדים ומה מועיל עדים והא המלוה חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים ולפמ"ש א"ש דכל שיש עדים על ההלואה כל שטענו שניהם א"י אם פרעתני פשיטא דחייב דהוה כמו טענו בשטר שכתב המהרשד"ם שם דחייב וכמבואר סי' כ"ט ועש"ך שם. ומיהו בגוף קושית מעלתו ל"ק לפמ"ש למעלה דביורש א"י אם פרעתיך פטור דאין לו חזקת חיוב לגבי יורש וא"כ ספק מלוה ישינה הו"ל א"י אם פרעתיך דביורש פטור ועיין תומים סי' ע"ה ס"ק וא"ו ודו"ק:

14והנה התוס' בגיטין דף ע"ח ד"ה מחצה כתבו דל"ש כאן המע"ה דאין כאן ספק ולכאורה אמרתי דאין התחלה לקושיא דהרי שניהם הם נקראו מוציאים דהמלוה מוציא והלוה מוציא מחזקת חיוב שהי' עליו ומצאתי ברשב"א שכ"כ ונהניתי עד מאוד אמנם נראה דאם אין כאן ספק כלל רק שהדין כן ל"ש לומר דשניהם יש להם חזקת חיוב ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דאין כאן ספק דאם הי' ספק היה שייך המע"ה ומטעם זה הי' חולקין אבל המשנה קמ"ל דלא משום ספק אנו דנין רק שכן הדין ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דלמאן דמוקי בשני כיתי עדים קשה דהמע"ה ולפמ"ש א"ש דבאמת מ"מ חלוקו משום ספק ושניהם המע"ה ודו"ק. ובזה מיושב דברי התוס' ד"ה והא שהקשו דלשני כגון דלא ידענו הי מיניהו קדים ולכך הוה ספיקא והקשה אחד מתלמודי דא"כ יקשה בד"מ למה לא הוה המע"ה דכאן יש ספק ולפמ"ש י"ל דבאמת גם מטעם המע"ה יחלוקו דשניהם מוציאים רק דהתוס' כתבו האמת דלא שייך המע"ה בזה דאין כאן ספק אבל גם משום המע"ה שייך יחלוקו. והנה הפ"י הקשה שם דא"א לומר דהוה ספיקא דא"כ הו"ל לאוקמא בחזקת א"א כמ"ש התוס' בענין שתי כיתי עדים ותירוצם ל"ש בזה ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב היאך מוקמינן בתרי ותרי אחזקת א"א דהא אתרע לה החזקה כל שזרקו הגט וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג ועיין פ"י בגיטין דף כ"ח שרצה לומר דהוא מה"ת אך נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו התה"ד והש"ך בחו"מ סי' פ"ז אם תרי ותרי הוה כמאן דלתניהו כלל או כמאן דאיתנהו וא"כ אם נימא דהוה כמאן דלתנהו ל"ש כלל להעמיד על החזקה ולפ"ז זהו בשני כיתי עדים אבל בספק קרוב לו ל"ש להעמיד על החזקה ודו"ק היטב:

15והנה אחד מהתלמודים שאל על גוף ספיקו של הט"ז דמ"ש מכל ספק בשחיטה דמוקמינן אחזקת איסור וה"ה ספק בפרעון והשבתי דל"ד דשם הספק דלמא לא שחט כלל וכאן אין ספק רק על מטבע אחת והשאר בודאי נפרע ולפ"ז ל"ק מהך דב"ב דף ל"ב דשם הספק על כל המטבעות שהי' שיפי וסומקי כל המטבעות ודו"ק. והנה אירע מעשה באחד שנתן להחלפן פאנד בריף אחד על סך אלף רייניש מ"ט להחליפו בקטנים ממנו דהיינו מאה מאה וכדומה ובפ"ב הנ"ל יש קאפנש ושם נרשם הנומר שיש להקפא"נש ואם אין הקאפנ"ש אין יכול להחליף הפ"ב והנה החלפן השיב לו הפ"ב הקטנים אח"כ נמצא שהקפנ"ש אינם מאותן הפ"ב והחלפן טוען שא"י אולי בביתו קרה זאת שנתחלפו ולכאורה רציתי לומר דהדבר תלוי במחלוקת הט"ז והמהרשד"ם הנ"ל אח"כ נתישבתי דאינו ענין לשם דכאן לא נתחייב לו לשלם ואינו רק כמחליף סך המרובה במועטים והוה כא"י אם נתחייבתי לך ואטו אם אחד יתן לחברו אלף רייניש בכללות שיתן לו בעדו מאה מאה אטו יהי' נחשב א"י אם פרעתיך זה ודאי אינו ודוקא אם הי' נותן לו שיתן מטבע אחרת הוה א"י אם פרעתיך משא"כ בזה וז"ב: