שואל ומשיב מהדורא תנינא ב:יז

1לחכם אחד ממדינת הגר:

2ע"ד אשר שאלת מה אני בדין רבית קצוצה שיוצאה בדייני' אם גם בלא תביעה יוצאה בדייני' כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ט' או דוקא בתביע' כמ"ש הט"ז שם וביו"ד סי' קס"א ס"ק ג'. הנה למען כבודך ולמען לימודך אעתיק לך מ"ש בזה בחידושי להלכות רבית. והנה לכאור' אמרתי ראיה להט"ז דאינו חייב בלי תביעה דהנה בהא דנחלקו בב"מ דף ס"א ודף ס"ב בריבית קצוצה אם מחזירין בדייני' ור"י ס"ל דאין מחזירין ואמרו בש"ס מ"ט דר"י וכו' והקשה הפ"י לימא הטעם דר"י לשיטתו דס"ל כל דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם והוא הדין בזה דהא איכא כמה לאוין בריבית ונימא דסבירא ליה דלוקה ואינו משלם ע"ש ומעתה אם נימא דממון אינו חייב בלי תביעה א"כ המלקות בא מקדם והממון בא כשתובע וא"כ אינם באים כאחד. ויש להמתיק הדבר דלכאורה אין התחלה לקושית הפ"י דהלאו דמלקות התחיל משעה שעשה שומא ומכ"ש בעת שנתן לו הריבית והתשלומין הם בעת החזרה אמנם צ"ל כיון דחיוב המלקות נמשכי' והולכים כל זמן שלא יחזיר דע"ז קפיד רחמנא לר"א דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ עד התשלומין הם נמשכין והולכין ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' שנ"א שנחלקו בזה הקדמוני' דכל זמן שהמלקות נמשכים הוי ליה מלקות ותשלומין וכמו התם דהמיתה נמשכה והולכת ולפ"ז אם נימא דצריך תביעה ובלא תביעה פטור וא"כ אין המלקות תלוי בהחזרה שהרי אף בלא תביעה לקי שוב אין המלקות והתשלומין באים כאחד ושפיר שאל מ"ט דר"י ולפמ"ש הפ"י בחידושי' שם לחדש דריבית הוי ליה כמו גזל דחס רחמנא אממונא דידי' ובכה"ג ודאי אף לר"י ממונא משלם מלקא לא לקי [ובמק"א הארכתי לבאר דבריו] ולפ"ז אם לא תבעו וא"כ הוא אינו מקפיד על ממונו ואם הוא אינו חס למה יחוס התורה עליו ומהראוי שילקה דמלקות חמור מממון ובזה ס"ל דאף אם נימא דבלא תביעה פטור כמ"ש הט"ז מכל מקום בדינו של הט"ז באם חייב לחברו ולא נמצא לו ממון רק מה שנתן לאחד ריבית קצוצה והנושה בא לקחת אותו הממון דמחוייב לו מדרבי נתן והט"ז כתב דכל זמן דלא תבעו ודאי פטור ולפמ"ש בכאן ודאי מהראוי לחייבו כאן דכל הטעם דפטור בלא תביעה הוא משום דכיון דהוא לא חס על ממונו מהראוי שילקה דמלקות חמור ולוקה ואינו משלם. והנה זה דוקא כשצריך לשלם לאותו הלוה אבל דהוא משועבד מדרבי נתן והיינו מטעם דאותו ממון שלקח בריבית הוי ליה ממנו של הלוה שלוה להלוה שלו וכיון שכן שוב הו"ל מלקות לזה דהיינו ללוה שלו ותשלומין לזה להמלוה שלוה להלוה דממונו היא ובמלקות לזה ותשלומין לזה ודאי דלוקה ומשלם כדאמרו בכמה מקומות ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא על דברת הט"ז דהרי אמרו בב"מ שם דף ס"ב דתנאי פליגי אי ריבית הוי ליה לאו הניתק לעשה והשתא היכי הוה לאו הניתק לעשה ומטעם דזיל אהדור הא אינו בידו לקיים העשה אם לא יתבענו הלוה והוי ליה מתנה בעלמא וכעין דאמרו בב"מ דף כ"ו דאם החזירו לאחר יאוש מתנה בעלמא היא דאהדריה ולפ"ז הוא הדין כאן כל דאינו חייב מתנה בעלמא היא ועכ"פ לא מקרי לאו הניתק לעשה דלא נתקו לעשה כל זמן שלא יתבענו. ובזה ממילא מיושב קושית הפנ"י דלכך לא אמר טעמא דר"י משום דס"ל דלוקה ואינו משלם דזה אינו דאדרבא אם נימא דמשלם ומטעם דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ ממילא הוי ליה לאו הניתק לעשה דאינו לוקה וכדאמרו שם. ובזה אמרתי דבר נחמד בסוגיא שם דמקשה לר"י מהא דתנן הגזלנין והמלוי בריבית מחזירין ומשני תנאי היא והקשו התוס' דאמאי לא משני דחייבין להחזיר היינו לצאת ידי שמים כדמשני בב"ק דף צ"ד ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייבין לצאת ידי שמים היא משום דבדיני שמים חייב אף דלוקה וכדאמרו בב"מ דף צ"א גבי חוסם פי פרה ודש בה ע"ש ברש"י דבדיני שמים חייב אף דלוקה והנה המהרש"ל ביש"ש פרק הכונס סי' ו' חידש דע"כ לא אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה כל דחייב לצאת ידי שמים רק באם לא עבדינן החומרא אבל כל דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל ומעתה בנ"ד אף אנן נימר דע"כ לא כתב הריב"ן דחייב לצאת ידי שמים רק לדידן דריבית קצוצה מחזירין בדיינים וא"כ ממילא אינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה או לתשלומין ועיין ברמב"ם פ"ד ממלוה ואם כן לא עבדינן החומרא שפיר י"ל דחייב לצאת ידי שמים אף דתקנו דאין מקבלין עכ"פ לצאת ידי שמים חייב אבל התם דקאי לר"י דס"ל דאין חייב להחזיר וא"כ ממילא מהראוי שילקה דלא הוה לאו הניתק לעשה כלל וכיון דעבדינן החומר' ממילא כל שתקנו חז"ל דאין מקבלין אף לצאת ידי שמים פטורי' דהרי עבדינן החומרא וכעין סברת הרש"ל לענין תפיסה ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ועכ"פ יהיה איך שיהיה להט"ז תמוה דאיך חשיב ליה בש"ס לאו הניתק לעשה דהלא לא נתקו הכתוב לעשה כל שלא תבעו ואפשר לדחוק ולומר דניהו דלא הוה לאו הניתק לעשה מכל מקום לאו הניתק לתשלומין היא כשיתבע ובכהאי גוונא ג"כ אינו לוקה ואדרבא בזה מדוקדק דברי רבינו בפ"ד ממלוה הלכה ג' שכתב דלכך אינו לוקה שניתן להשבון ולא כתב דהוי ליה לאו הניתק לעשה כדכתב בפ"ח מה' גזילה והיינו כמ"ש ודו"ק. ועיין בהגהת דגול מרבבה סי' קס"א מה שנסתפק אם חייב לתת ליורשי הלוה בריבית ע"ש ודו"ק ועיין שו"ת פ"מ ח"ב סי' ע"ד בסופו שחולק על דינו של הט"ז דכל דנשתעבד לאחרי' אין בידו למחול ועיין בנתיבות שם שכפי הנראה הרגיש בקושייתי על הט"ז ועיין בהפלאה ריש פרק שני דייני גזירות שמפלפל בדברי הט"ז הנ"ל ולא נפניתי לעיין בדבריו:

3והנה לכאורה אמרתי ראי' נפלאה להט"ז דהנה לכאורה קשה מה מקשה הש"ס מהא דהגזלנין והמלוי בריבית אע"פ שגבו מחזירין ופריך בב"ק דף צ"ד והא אין מקבלין מהם ומאי קושיא הא כתב הס"ח סי' תתקפ"ז דהא דאין מקבלין הגזל דוקא כשאינו חייב לאחרי' אבל אם חייב לאחרים ואין לו מה לפרוע יש לו לקבל כדי שיפרע לב"ח שלו ואם כן מה מקשה הש"ס דלמא מיירי כשיפרע לאחרים ואף דמוקי דמאי גזלנים מלוי בריבית הא כתב המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ד בסופו דגם בריבית הדין כן ומה קושיא וע"כ כמ"ש הט"ז דבריבית אינו חייב בלא תביעה ואינו משועבד כלל מדרבי נתן וא"כ בכהאי גוונא ודאי אין מקבלין אף כשחייב לאחרים והיא ראיה נפלאה. עוד נראה לי ראיה להט"ז מהא דאמרו בש"ס דהוי לי' לאו הניתק לעשה בריבית וכמ"ש לעיל והדבר יפלא כיון דהעשה הוא דאהדר ליה כי היכי דניחי ומשום דכתיב וחי אחיך עמך והלא זה מקרי לאו שקדמו עשה ולוקין עליו ועיין במכות דף י"ד ובתוס' שם ד"ה כל שהקשו מגזילה וכתבו דגזילה לא יכול לקיים העשה כלו לאחר שגזל והשיב הגזילה ומעתה בריבית דאדרבה מחייהו טפי כשאינו לוקח ממנו הריבית כלל א"כ אמאי לא יקרא לאו שקדמו עשה וע"כ כיון דבלא תביעה אינו חייב אם כן לא יכול לקיים כל שלא נטל הריבית דליכא תביעה ואם כן הוה לאו הניתק לעשה או הניתק להשבון וכמ"ש לעיל וגם היטב אשר דיבר בזה הט"ז דכיון דאין כופין לירד לנכסיו רק שיש כאן מצות עשה של וחי אחיך עמך כמבואר בסי' קס"א וא"כ כל שלא יבא לחיותו של לוה שוב אין כופין והכנה"ג שם כתב דדבריו תמוהין כיון דפריעת בעל חוב מצוה אם כופין משום וחי אחיך עמך מב"ש שכופין לקיים מצות פריעת בעל חוב. ונראה שכוונת הט"ז דכל הטעם דאין ב"ד יורדין לנכסיו היא משום דבאמת ממונו של מלוה הם וקנה אותו שהרי נתן לו מדעתו ורק שהתורה אמרה שיש על המלוה חיוב מצות עשה להחזיר את הריבית משום וחי אחיך עמך ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג שהאריך בביאור זה וכיון שכן שפיר כתב הט"ז דאינו חייב לשלם להבע"ח דעל מי יחול החיוב על הלוה אין כאן חיוב כלל דל"ש פריעת בעל חוב מצוה דפשיטא שאינו מצוה לשלם לבעל חוב במעות שאינו שלו והרי זה מעות של המלוה ויכול לקדש בו אשה וכמ"ש הריטב"א הובא במלמ"ל שם ועל המלוה אינו חיוב דהוא אינו מחוייב רק במ"ע של וחי אחיך עמך וזה לא תבעו רק האחר ומה לו ולאחר שלא נתן לו וז"ב מאד מאד. ובזה הן נסתר מחמתו כל מה שהאריך הכנה"ג שם ובקצה"ח סי' ט' דהא פריעת בעל חוב מצוה ולפמ"ש אתי שפיר. ומה שהקשה בקצה"ח לדעת הט"ז מה משני בב"ק דף צ"ד דמחזירין ואין מקבלין ומה מחזירין לצאת ידי שמים והא כיון דאין מקבלין ע"כ היה בלא תביעה שהרי לא רצה לקבל אם כן איך שייך מחזירין לצאת ידי שמים. הנה לפמ"ש לעיל משכחת לה כגון דחייב לאחרים וא"כ היה מצי לקבל רק דכיון דבלא תביעה לא נתחייב אם כן שפיר הוא מחזיר לצאת ידי שמים דבאמת אם היה תובע ממנו היה יכול לקבל להחזיר למלוה שלו ואם כן שפיר שייך לצאת ידי שמים אבל הוא אינו מקבל כיון שלא תבעו. ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' דזה דוקא לר"א ולדידן דמחוייב להחזיר עכ"פ כשיתבע שייך לצאת ידי שמים אבל לא לר"י וכעין שכתבו התוס' עכ"פ דברי הט"ז נכונים וגם י"ל דלפמ"ש הטור בסי' שס"ז בחו"מ דאם רוצה להחזיר לצאת ידי שמים אין ב"ד מוחין מלקבל אתי שפיר קושית הקצוה"ח ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה שם ודו"ק ועכ"פ במ"ש יש ליישב קושית הפ"י שהקשה דהא קי"ל דלוקה ואינו משלם דלפמ"ש הא באמת אף לדידן דמחזירין אין יורדין לנכסיו אם כן לא שייך לומר דלוקה ואינו משלם דכל הטעם הוא משום דעל רשעה אחת אתה מחייבו ואין הב"ד יכולין לחייבו משום שתי רשעיות דהא באמת אין הב"ד יורדין לנכסיו ואינם מחייבין אותו רק שאומרים לו שמצוה לקיים מצות עשה של וחי אחיך עמך בזה כל שאין מחייבין אותו ויורדין לנכסיו בזה לא שייך משום רשעה אחת אתה מחייבו וז"ב כשמש:

4ובזה יש ליישב קושית הפ"י בב"מ שם בתוס' ד"ה לא ודו"ק. עוד יש ראיה להט"ז מהא דאמרו בב"מ דף ס"א גבי רבית לעבור עליו בשני לאוין וקשה לפמ"ש התוס' שם דכל דליכא מלקות ל"ש לעבור בשני לאוין ע"ש לענין גזל והא בריבית ג"כ אינו לוקה דהוה לאו הניתק לעשה וע"כ דאינו חייב בלא תביעה ולאו הניתק לתשלומין לא ס"ל דפטור ומשכחת לה דלוקה: ובמ"ש למעלה יש ליישב מה שהקשה הקצוה"ח סי' ל"ח בהא דאמרו דשטר שיש בו ריבית גובה את הקרן ולמה יגבה את הקרן הא גם הלוה לוקה ואם כן הוי להו חייבי מלקות שוגגין דפטורין מתשלומין לר"ל ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דלא באו בבת אחת וכנ"ל. ובלא"ה י"ל דהא גם המלוה לוקה וכיון שיש בו שטר הו"ל לסלוקי בלא זוזי כאפוקי ממונא ובזה אם כן לא שייך למפטריה משום דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והרי א"כ גם להמלו' תחייב משום שתי רשעיות. ומיהו בגוף הקושיא לא ידעתי דהרי הרמב"ם פ"ד ממלוה הלכה ג' פסק דהמלוה ולוה אינם לוקין ע"ש משום שניתן להשבון ולפ"ז לא קשה מידי ועיין בהפלאה ר"פ שני דייני גזירות לענין שוחד שם האריך בדברי הט"ז הנ"ל: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בביאור דברי ה"ה פ"ד ממלוה הי"ג שכתב על הוראת הגאונים שלא מועיל מחילה וכ' הרמב"ם שאין הוראה זו נכונה דמאחר שאומרים למלוה להחזיר לו וידע המלוה שדבר איסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל וכתב ה"ה ע"ז דהוראת הגאונים מוסכמת במה שעתיד ליקח דודאי אין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והדברים צ"ב. ולפמ"ש י"ל דבאמת י"ל הא דכתבו הגאונים דאסור אף שמחל היא משום דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה דכל ריבית היא מתנה ואפ"ה אסרה התורה א"כ אסור להתנות שמחל ול"מ קנין ותנאו על מ"ש בתורה. ולפי"ז נראה דזה דוקא אם בתחלה התנה שיקח ריבית אם כן אסור דהוה מתנה עמ"ש בתורה אבל במה שכבר לקח הא כל שמחל לו שוב לא גרע מאילו לא תבעו דאינו חייב וכאן עדיף טפי דהרי הוא מחל לו ומעתה זה שכתב ה"ה ומה שעתיד ליקח ודאי אינו מועיל לעבור בשל תורה והיינו משום דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה ובזה מדוקדק מ"ש ה"ה המגיד דוקא בשל תורה ודקדק המלמ"ל דמשמע בדרבנן מועיל הא גם בדרבנן יש לאסור ע"ש שנדחק בטעמו. ולפמ"ש א"ש דבדרבנן י"ל דתנאו קיים ועיין כתובות דף פ"ז וא"ל דהא בדבר שבממון תנאו קיים לר"י אף בשל תורה דזה אינו דכל הטעם הוא משום דהו"ל כמחילה וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א ולפ"ז כאן דל"מ מחילה שוב הו"ל מתנה על מ"ש בתורה. ובזה מיושב מ"ש ה"ה ראיה מת"ח דלאו במתנין ליקח ריבית היא וכ"ש בשאר אדם ודקדק הלח"מ דשאני התם שלא התנו בתורת מתנה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא התנו בתורת מתנה הא בת"ח כיון שיודעין איסור ריבית ומתכוונין באופן שלא יהי' ריבית נימא דהוה כאילו התנו למחול הריבית וסתם דידהו כמפרש דמי דמסתמא לא עבדי איסורא וע"כ דגם אם יתנו כן לא היה מועיל דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה והגאונים דאסרו אף באבק ריבית אפשר דס"ל דגם בדרבנן לא מהני תנאי ועיין פרק כ"ג מאישות. ובזה אתי שפיר מה שהקשה הגד"ת מב"מ דף ע"ג והובא במלמ"ל שם. ולפמ"ש א"ש דשם אינו ודאי ריבית ולאו ודאי קא עקר ובכה"ג אפשר מותר ויש להאריך בזה וגם לפמ"ש הפוסקי' דלכך בדבר שבממון תנאי קיים הוא משום דכל שהוא מדעתו לא הקפידה תורה זה דוקא בגזל וכדומה דלא הקפידה תורה רק כשהוא בע"כ אבל ברבית אף כשהוא מדעתו אסור ועיין מלמ"ל כאן ודו"ק. ובפשיטות נראה לי בכוונת הרב המגיד דבאמת ענין מחילה ל"ש רק בממון דיכול למחול ממונו אבל איסור של תורה לא יוכל האדם להפקיע ולפ"ז בשלמא על מה שכבר לקח רבית שייך מחילה דמוחל ממונו שלקח ממנו ואף דהאיסור ריבית א"א למחול מכל מקום הא האיסור כבר עשה אבל למחול על העתיד א"א וזה שכתב ה"ה בצחות לשונו ואין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והיינו ניהו דחלק ממונו יכול להפקיע אבל איסור תורה לא יכול למחול ולפמ"ש במק"א דדוקא היכא שעיקר הקפידא בשביל טובת האיש שפיר יוכל למחול אבל במה שאינו דוקא בשביל טובת האיש לא יוכל למחול וכתבתי בזה לבאר דברי הירושלמי דבקנס לא יכול למחול משום דהתורה לא הקפידה דוקא על טובתו רק שהתורה רצתה לקנוס האחר והארכתי בזה בפלפול נחמד ולפ"ז גם כאן בריבית כיון דאף מדעתו אסרה תורה אם כן לא הקפידה התורה בשביל טובת הלוה דווקא שיהיה יכול למחול וז"ש רבינו שאינו מועיל המחילה לעבור בשל תורה דהתורה לא כוונה בשביל טובתו ושאני גזל דהתורה הקפידה לטובת הנגזל. ובזה מיושב דברי הרא"ש שכתב דבריבית ל"מ מחילה ותמה המלמ"ל דמ"ש מגזילה. ולפמ"ש אתי שפיר וגם המלמ"ל כתב כעין זה אבל לפמ"ש א"ש כמין חומר ודו"ק היטב: ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו שנתקשה דאמאי כתב הרמב"ם והטור וש"ע דהמלוה ברבית קצוצה פסול מן התורה והא שיטת התוס' בר"ה דף כ"א דמלוה בריבית קצוצה לא נפסל מן התורה דלא הוה. רשע דחמס ולפענ"ד פשוט דלא קשה מידי דכבר נודע דברי רבינו פ"י מעדות דברשע דחמס סגי אף שאינו בן מלקות אבל ברשע דחייב מלקות לא בעינן רשע דחמס ולפי זה הרי שיטת רבינו בפ"ז ממלוה דמלוה ולוה לוקין וא"כ הוה רשע דחייב מלקות ובאמת מה שלא לקו העדים והערב כבר כתבו בתוס' וכ"כ בזה במק"א ואיני נזכר מקומו וכעת נראה בפשוט דבאמת הם עוברי' משום לא תשימון ואם כן בשעת שימה עבדי איסורא אף שלא גבו בפועל ועיין ב"מ דף ס"ב וא"כ בזה ל"ש ניתק לעשה דמכל מקום עבד שימה ולפ"ז הא כתבו התוס' בב"ק דף למ"ד ובכמה מקומות דלא תשימון על המלוה ולוה משמע לאינשי ולכך לגבייהו לא שייך לומר דהוה ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים וצ"ע בזה אבל דברי הש"ע נכונים ועיין מ"ש בגליון הש"ע שם ודו"ק. והנה כל מ"ש היה בלי עיון בספר ועתה ראיתי דהרמב"ם באמת פטר כלם ממלקות ובאמת דבריו תמוהים בזה וגם גוף הדבר שכתבתי דבמלוה ולוה שייך לא תשימון ואינו ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים מהש"ס ב"מ דף ס"ב משמע להיפוך ועיין בחידושי פ"י שם ובתשובה אחרת ביארתי הדברי' ואכ"מ:

5ואגב אומר במה שנשאלתי מחכם אחד מק' דובנא בהא דאמרו דשטר שיש בו ריבית דגובה הקרן אף ממשעבדי ונשאלתי הא צריך שבועה כדין גובה מלקוחות והרי הוא פסול שהלוה בריבית והוא חשוד. והשבתי דעכ"פ כיון דלא יוכל לגבות בלא שבועה אם כן כיון שהמלוה הוי ליה חשוד דרבנן דמה"ת לא נפסל המלוה אף בריבית קצוצה ובדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ ואף דהמלמ"ל פ"ב מטוען הלכה ד' מחלק בין בא לפטור ובין בא ליטול כבר כתבתי בתשובה בעסק עזבון גדול שישבנו על מדין דדברי המלמ"ל תמוהין מתוס' שבועות דף מ"ז דביארו להיפוך ע"ש ובלא"ה נראה לפעי"ד דכיון דהלוה נתן לו שטר עכ"פ הוה כהאמינו לענין זה שישבע נגדו דאם לא כן למה נתן לו שטר ואם כן כיון שהאמינו בזה שוב מהני הנאמנות כדין מי שקיבל עליו פסול לעדות וא"ל דגבי לקוחות לא מהני נאמנות דזה אינו דזה דוקא לפטרו משבועה שייך לומר דחיישינן לקנוניא אבל כאן לא בשביל שהוא חשוד לא יועיל הנאמנות לענין שיגבה בשבועה דעכ"פ לענין הלואה בודאי האמינו דאל"כ לא עשה איסור ולענין פרעון שפיר מועיל הנאמנות דהרי הוא נשבע ג"כ רק שהתורה פסלו וכל שהאמינו מועיל גם לגבי לקוחות דלא שייך קנוניא דבאמת הוא נשבע וכל שהאמינו מועיל ודו"ק:

6והנה לכאורה תמוה לשיטת הט"ז דצריך תביעה קשה בהא דאמרו בקידושין דף וא"ו האי הנאת מלוה ה"ד אילימא דאזקפה דאמר לה ארבעה בחמשה האי ריבית מעלייתא היא ושיטת הרי"ו דהו"ל ריבית מעליא ואסור לקדש בזה וקשה הא כל שלא תבעה אינו חייב להחזיר ושפיר קדשה בזהו ע"כ דגם בלי תביעה חייב. אמנם נראה דהדבר נכון דמלבד דרש"י פירש שם דאמאי קרי ליה הערמת ריבית והיינו דהוא ס"ל דהמקדש בריבית מקודשת כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ק"ל על הלשון אף גם דגם לשיטת רי"ו ל"ק דע"כ לא כתב רש"י דבעי תביעה רק היכא דכבר נתן לו אבל כאן דהריבית לא נתן עדן א"צ תביעה כלל ואינו יכול לקדשה וז"ב: ובלא"ה י"ל כיון דיכולה לתובעו עכ"פ אינו נותן לה דבר דהא יכולה לתובעו ולא נתן לה דבר דהיו יכולין לכופה שיחזור לה. ובמ"ש יש ליישב דלא יחלוק הרי"ו עם כל הפוסקים והב"ש כתב דרי"ו ס"ל דהמקדש בריבית אינה מקודשת. ולפמ"ש י"ל דבאמת כל שכבר נתן הריבית וצריך תביעה וכפייה להחזיר הריבית יש לומר דמקודשת ומידי דהוה אהנאת מחילת מלוה דעכ"פ שוה פרוטה דלא תיתי לבא לב"ד ואשה בושה לבוא לב"ד אף לאחר ג"כ יש לה בושה קצת אבל אם לא נתן פשיטא דאין לו במה לקדשה. ובלא"ה נרא' דע"כ לא כתב הט"ז דבעי תביעה רק לענין שלא נכוף המלוה אבל פשיטא דא"י לקדשה בזה דהא מן הדין חייב להחזיר ולאו מידי קא יהיב לה. ובזה נלפענ"ד דאם רוצה המלוה להחזיר והוא אינו רוצה דיכול לכופו ומקיים המ"ע דוחי אחיך עמך ואף נתינה בע"כ הוה נתינה בזה וכמ"ש הרשב"א דבחוב אף מתנה בע"כ הוי נתינה דא"י להעמידו בחובו ע"כ של זה וה"ה בזה אף דבלא תביעה אינו חייב היינו שאין הב"ד יכול לכופו אבל הוא מעצמו יכול להחזיר בע"כ של זה ומקיים המצוה ודו"ק:

7ודרך אגב אכתוב במה דהקשה הקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' דלמה בפריעת בעל חוב מצוה וכן בצדקה דהוה נמי מצוה יורדין לנכסיו. ובריבית קי"ל דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסיה והא עיקר מה שיורדין לנכסיו כתב הרמב"ן בסוף ג"פ דהוא משום דכיון דיכולין לכופו עד שתצא נפשו למה יכופו אותו להכותו ברור לו מיתה יפה דהיינו לירד לנכסים וא"כ גבי ריבית נמי. והנה לכאורה רציתי לומר דבאמת כבר נודע מ"ש הרמב"ם בטעם דכופין עד שיאמר רוצה אני דאף דגם זה אונס מקרי משום דע"י היסורים בודאי מתחרט בלב שלם ולפ"ז בשלמא פריעת בעל חוב מצוה או צדקה דבודאי ל"צ שיתרצה בלב שלם דהא גם אם לא ירצה סוף סוף זה קבל חובו או שקבל צדקה ומה אכפת לן במה שיכפהו במכות או בממון הא מכל מקום עיקר התכלית שהלוה יקבל המעות ואם כן כבר קיים המצוה במה שיורדין לנכסיו אבל בריבית שבאמת גם הלוה עובר ורק שהתורה קנסה מי שאיסור בידו כדאמרו בקידושין דף נ"ו מסתבר' כל היכא דאיכא איסורא גביה התם קנסינן וא"כ לפ"ז מה מהני מה שיורדין לנכסיו הא באמת הלוה נתן לו מדעתו רק דהתורה אזהרה שישיב ומה"ט אין היורשים חייבין דלדידיה אזהרה וא"כ כל שלא יהי' מדעתו לא מועיל ולכך כופין אותו עד שתצא נפשו ואז בודאי יתרצה בלב שלם וזה עיקר כוונת התורה ומה מועיל אם ניתן לו הקולא שנרד לנכסיו והא סוף סוף לא נתקיים כוונת התורה דאטו בשביל הלוה עשתה התורה הא גם הוא פשע ורק מי שאסור לו אצלו אותו קנסינן אבל כל שלדידיה אזהר רחמנא כל שאינו מתרצ' להחזיר לא נתקיים מצות התורה ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה. וגם י"ל דלמה יעשו הב"ד מצוה שמוטלת עליו לעשות ומצוה בו בעצמו בלי הב"ד משא"כ פריעת ב"ח וצדקה דעיקר המצוה מפאת המקבל משא"כ כאן ודו"ק. ולפענ"ד נראה דטעמם של הגאונים דל"מ מחילה בריבית דכל מחילה שייך בדבר שהיא שלו ומועיל מחילתו אבל כאן אטו מגיע לו איזה דבר והרי באמת נתן לו מדעתו ואם כן מה לו ללוה בזה הא מצדו נתן לו במתנה רק שהתורה אסרתו על המלוה וא"כ מה ענין מחילת הלוה לזה וז"ב וסברת הרמב"ם כיון דהב"ד פסקו להחזיר והמלוה רוצה להחזיר אם כן שוב מועיל מחילה דהוי ליה ממונו של לוה דהא רוצה להחזיר והב"ד פוסקים דכופין אותו להחזיר וגם המלוה רוצה להחזיר שוב הו"ל דבר שברשותו דפקדון כל דלא כפריה הוי ליה ברשותו של המפקיד והוא הדין בזה וגם בגזילה כל דרוצה להחזיר הו"ל ברשותו והוא הדין בזה. עוד נלפענ"ד בסברת הגאונים דדוקא בגזל שהגזלן עשה איסור ומה שצותה התורה להחזיר היא בשביל הנגזל שגזלו בזה שפיר מועיל מחילה אבל בריבית אטו הלוה אינו עובר ושניה' עשו איסור וא"כ מה שצותה התור' להחזיר אינו בשביל הלוה רק כל היכא דאיכא איסורא קנסוהו כדאמרינן בקידושין דף נ"ד ואם כן מה מועיל מחילתו של הלוה. וכעין זה כתב בשיטה מקובצת לענין האומר אי אפשי בתקנת חכמים דכל שאינו לטובתו של זה רק לטובת שניהם ל"ש א"א ע"ש ב"ק ח' ומכ"ש בזה שלא מפני טובת והנאת שניהם נעשה רק להוציא האיסור מידו וסברת הרמב"ם היא דעיקר איסורו של לוה לא נצמח רק שלא יבא המלוה שישיך אם כן עיקר האיסור עשה המלוה ושפיר מועיל מחילתו. ובזה נרא' דזה סברת הרמב"ם דלכך ל"מ מחילה על מה שעתיד ליקח דע"ז הלוה עובר טפי מהמלו' שהמלוה עוד לא לקח וא"כ למה יועיל מחילתו ודו"ק:

8ובזה נראה מה דכתב הריב"ש וכן קי"ל בש"ע סי' קס"א דאף דכופין להחזיר אבל מכל מקום שיעבוד נכסים ל"ש ואין ב"ד יורדין לנכסיו ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג ובמח"א הלכות ריבית סי' א' שהאריכו בזה ולפמ"ש הדבר מבואר דבאמת אינו אלא קנס שהתורה קנסה כל היכא דאיכא איסורא קנסו ולפ"ז לרדת לנכסיו לא קנסה התורה ודוקא להחזיר הריבית הוא דכופין אבל לא שייך שעבוד נכסים דהרי מדעתו יהיב ליה ולא שעבד עצמו להחזיר ודו"ק היטב ועיין שיטה מקובצת ב"מ דף ס"א ד"ה שכן חידוש הוא ע"ש בשם הריטב"א. ודרך אגב אזכיר הא דאמרו גבי בר בניתוס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות והקשו בספרי אחרוני' בחידושי ר"ן בגיטין הבעל מגיה שם וכן מצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' שפ"ו דלמא היה לצורך פ"נ ואם כן זה מותר לו ללות אבל המלוה עובר וכן הקש' שם בשם ספר באר יעקב דלמא היה לצורך שבת אם נימא דגם ריבית דאורייתא שרי לצורך ס"ש ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דניהו דהמלוה אסור להלוות בריבית רק הלוה מותר ללות מכל מקום מה שפסל רבא לעדות בר בניתוס המלוה זה א"א דעכ"פ המלוה סבר שמצוה עושה שמזמין מעות לצורך שבת ופ"נ ורוצה להרוויח ואינו רוצה בחנם עכ"פ סבר שמצוה עבד וא"א לפסלו לעדות כמו בהנהו קבוראי דסברי דמצוה קעבדי ובפרט לרבא דבעי רשע דחמס וכל שס"ל דמצוה עושה אינו רשע דחמס וע"כ דלא מיירי בכה"ג. ובזה מיושב מה שהקשה שם הרב מו"ה מיכאל בכרך ז"ל בהא דאמרו שבת דף קמ"ח הא בחול שפיר דמי והתנן לא תלוה אשה ככרות ומה קושי' לישני דבחול שפיר דמי לצורך סעודת שבת ולפמ"ש לק"מ דניהו דהלוה מותר ללות אבל המלוה אסור להלוות דזה אינו צורך מצוה ויכול להיות בלי ריבית אמנם עדיין קשה דבשלמא כשלוה מעות י"ל דיכול להלות בלי ריבית אבל במלוה ככרות מה יוכל לעשות מיהו זה אינו דיכול לעשות דמים כדאמר הלל וז"ב ופשוט:

9והנה בי"ג אב ב' עקב תרי"ז למדתי פרק א"נ ולפענ"ד נראה דבר חדש דאף לר"י דס"ל ריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים היינו בלא תבעו דוקא דהנה יש שני איסורים בריבית. מצד איסור ריבית. ומצד שמחסר ממון והרי מצד איסור מהראוי לב"ד לכוף שיחזיר כדי שלא יעשה איסור וע"ז סבר ר"י דאינה יוצאה בדיינים אבל כשתבעו הב"ד מחוייבים להוציא מצד תביעתו של זה וראיה דהרי ר' אבוהו ורבא אמרו ע"כ ריבית קצוצה מכאן ואילך אבק ריבית וקשה הא ר"א תלמידו של ר"י וכן רבא ס"ל הכא כר"י ועיין בתוס' ד"ה רבא ואם כן מה נ"מ בין ריבית קצוצה לאבק ריבית וע"כ דלענין זה אם תבעו שבאבק ריבית אף שתבעו אין הב"ד נזקקין. ובזה ממילא נדחה ראית הט"ז שהרי רש"י ציין על ע"כ ריבית קצוצה והיינו לר"י דאף שאינה יוצאה בדיינים מכל מקום אם תבעו מוציאין ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ולא נפניתי כעת: