שואל ומשיב מהדורא תנינא ב:ע

1להרב הגאון מו"ה שלמה אבד"ק סקאלא נ"י:

2מכתבו נמסר לי תמול לעת ערב ותוכו רצוף אהבה תשובתו והנה מעלתו בא במרובה והיום היא ערב חג השבועות וגם הנני נאחז בסבך הטרדות הפתוחות לקדש ולחול ושאלתו ראיתי כי אינו נחוץ לדינא כי הדין ברור שהגט כשר מהרבה טעמים שכתב מעלתו ומעלתו רצה לשדר חורפא ומתקא דמחלי' ליה לשבח והראה בקיאתו בספרי אחרונים חדשים גם ישנים ובאמת זה רבות בשנים שמעתי שמעו הטוב וכעת ראיתי ונהניתי עד מאוד. והנה אמרתי ללקט אורות מבין דבריו הנעימים ולהראותו כי חזיתי פלפולו וארשום בקצרה מה שיש לבנות ולסתור כדרכה של תורה הנה תורף השאלה הי' שבא לפני מעלתו איש אחד מק' והעיד על איש שמו ר"א והוא מוחזק בכשרות בר אורין ובר אבהן והעד הנ"ל העיד על ר"א הנ"ל שעבר על ת"כ שנתן זה יותר משנה שלא ישתה י"ש ואח"כ נודע ברור ששתה כמה פעמים י"ש והנה ר"א הנ"ל זה שבועות שתים שהן הרבה היה עד על ג"פ וקשה מאוד להשיג ג"פ אחר כי הבעל נסע משם לעיר מולדתו וע"ז צוה מעלתו לגבות עדות ע"ז והאריך מעלתו להתיר האשה הנ"ל בג"פ שלה והאריך בזה וע"ז שאל חוות דעתי. והנה באמת קשה הדבר מאד להיות כי מעלתו לא שלח ההעתק הגב"ע וצריך אני לחפש בדבריו שהעתיק בקצרה הגב"ע ולדון מתוכו ובהיתר הששי העתיק תוכן הגב"ע ששאל מעלתו את ר"א בעצמו מדוע עבר על ת"כ והשיב שעובדא הכי הוה שפ"א שתה יי"ש הרבה ונשתכר מאוד ולא רצה חותנו להניחו לבא לביתו שהיה סמוך על שלחן חותנו והתחילו איזה אנשים לעשות שלום בינותם ואמרו לר"א שיתן ת"כ שלא ישתה יי"ש במקום אחר חוץ מבית חותנו ואמר ר"א שאינו רוצה ליתן ת"כ על זמן ארוך וא"ל שיתן ת"כ על רבע שנה וגם לזאת יתן הת"כ על דעתם וכוונתם היה שאם הם ירשוהו שישתה לפעמים אף תוך משך הנ"ל לפרקים יהיה רשאי לשתות כי עיקר כוונתם היה שיעשו שלום עם חותנו וגם שלא ירגיל ח"ו עצמו בשכרות ונתן אז ת"כ אבל לא אמר שום דבר בעת נתן הת"כ רק כי הפצירו בו נתן ת"כ ואמר ר"א שהאנשים אשר נתן ת"כ לפניהם שמם רמ"ל ורא"ז ור"י והלכו עמו רא"ז ור"י לבית חותנו לאמר לו שכבר נתן ת"כ ובעת הליכתם נצטרפו עמהם שני אנשים ושמם ר"ב ור"י ולא רצה חותנו להאמין שכבר נתן ת"כ רק שיחזור ויתן ת"כ בפניו ולא רצה ר"א מתחלה ליתן ת"כ שנית יען שלא היה באפשרי לפרש בפני חותנו שיתן רק על זמן קצר וגם שנתן על דעת האנשים הנ"ל וא"ל רא"ז בפני כולם שיתן על אופן שנתן ת"כ בראשונה ופשט ידו שנית ונתן ת"כ אבל לא אמר להם גם כן שום דיבור בעת נתנו ת"כ ואמר ר"א לפני מעלתו כי לא עבר על ת"כ כי בתוך משך רבע שנה לא שתה יי"ש רק מעט פ"א כשהיה במק"א שנחלש לבו שלא אכל כל היום והפציר בו רא"ז מעצמו שישתה מעט י"ש כי הוא מרשהו עכשיו לטעום מעט יי"ש וע"פ הרשאת רא"ז טעם מעט יי"ש כי נדמה בעיניהם שזה היתר הוא אחר שנתכוונו בעת שאמרו שנותן ת"כ ע"ד וכל אימתי שיאמר אחד מהם שהוא מרשהו הותר לו לשתות ואח"כ לא שתה עד כלות משך רבע שנה ע"כ דברי ר"א והתנצלותו וכאשר הוגבה בבד"ץ עדותן של האנשים הנ"ל והנה רא"ז העיד ממש ככל דברי ר"א ממש מראש ועד סוף ורמ"ל אמר גם כן כדברי ר"א רק שלא יכול להעיד רק על נתינת ת"כ הראשון כי עת נתנו פעם שנית לא היה רמ"ל שם ור"ז אמר שאינו זוכר אם אמר שנותן ת"כ שנית על אופן שנתן בראשונה וגם אינו זוכר אם אמר איזה דיבור בשעת נתינת ת"כ וגם אמר שלא ראה בעצמו נתינת ת"כ כי עמד מרחוק והפצירו בו שיתן ת"כ אח"כ הבין מדבריהם שנתן ת"כ אבל כמדומה לו שודאי לא אמר דבר בשעת נתינת ת"כ ור"מ אמר גם כן שאינו זוכר אם אמר דבר בשעת נתינת ת"כ אבל ברור לו שנתן ת"כ שנית בבית חותנו כנ"ל רק שאינו זוכר אם ראה בעצמו הת"כ ואולי מפני ששמע דיבורם נדמה לו שנתן ת"כ אך ר"י הנ"ל הכחיש שני עדים הראשונים ואמר שזאת זוכר שבתחלה היה איזה שיחה ביניהם קודם שנתן הת"כ הראשון שאינו רוצה ליתן ת"כ רק על משך רבע שנה אבל אח"כ נגמר הדבר שיתן ת"כ בלי זמן רק שיתן על דעתם שאם יבינו להתיר לו יתירו לו וגם בפעם שנית גם כן היה הדיבור ביניהם שיתן ת"כ על דעתם אך זאת אינו זוכר אם ר"א אמר איזה דבר לא בפעם ראשון ולא בפעם שנית וקרוב בעיניו שלא אמר כלום ורא"ז הנ"ל הוא קרוב עם ר"י הנ"ל שני בשני מצד האם כן הבינותי מתוך דבריו המעשה וע"ז האריך מעלתו הנה לא אכחד קושט דברי אמת כי לא אומר כמו שאמרו ש"ח חצי תשובה רק שהיא כל התשובה כי הרבה דברים אשר עלה ברעיוני ומצאתים בדבריו לא נשאר לי כ"א איזה גרגרים בראש עמיר והנה מה שפלפל מעלתו אם היה בירור גמור ע"פ דתוה"ק שר"א עבר על ת"כ אם נפסל לעדות והנה מעלתו הביא מה שמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ד וסי' צ"ב אם בשבועה דלהבא נפסל לעדות והריב"ש סי' שי"א הכריע בין אם עבר על שבועתו בקום ועשה לבין אם עבר בשב ואל תעשה הנה טרם יהיה כל שיח אומר מה שלפענ"ד יש לומר בכוונת הריב"ש הנ"ל דהנה בביאור המחלוקת של רש"י ותוס' שבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה אבל אי בשבועה דלהבא נפסל נראה לפענ"ד דהנה בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ג ס"א דאוהב ושונא כשרים להעיד אף שפסולים לדון כתב הסמ"ע ס"ק א' הטעם דבעדות המעשה כאשר היה לפניו הוא מעיד ולא חשדינן ליה שישנה בכיון בשביל אהבה ושנאה משא"כ בדין שתלוי בסברא והמחשבה נשתנה מחמת אהבה ושנאה אף בלא כונת רשע ע"ש ולפ"ז יש לומר דבשלמא כשנשבע על שקר לשעבר אם כן שיקר בשבועתו דבר שהיה בפועל ממש א"כ לכך נפסל לעדות דכמו שמשקר בזה כן משקר בעדותו אבל על להבא יש לומר דבאמת בעת שנשבע באמת היה מחשבתו נכון לקיים שבועתו ואח"כ נשתנה המחשבה אם כן בשעה שנשבע הרי לא יצאה מפיו לשקר ולכך לענין עדות שמעיד על דבר שהיה בפועל בודאי לא ישנה וסברת ר"ת היא דאף בשבועה דלהבא כל דנשבע שיהיה כך הרי מחוייב בשבועתו שיהיה כך ואם כן היאך שינה אח"כ ולא דמי לעדות ודיינים בשונא ואוהב דשם שפיר יש לומר דהדיינים שדנים ע"פ שכלם ומחשבתם ישתנה הדברים בלי כוונת רשע ויטו הדין אבל כאן סוף סוף נשבע לשקר שהרי שינה אח"כ מה שנשבע שלא יהיה כך וניהו דאמרינן שנשתנה דעתו אח"כ הא זהו עכ"פ אסור לעשות ולשנות ואף באונס ממון נחלקו ביו"ד סי' רל"ב אי מקרי אונס לענין שבועה ולשיטת אא"ז הב"ח לא מקרי אונס מכ"ש בלי אונס רק שיצרו אנסו פשיטא דמחויב לכוף יצרו הרע ושלא ישנה מוצא שפתיו ולפ"ז נראה לי שזהו סברת הריב"ש שהכריע אם עובר על השבועה בפועל זה ודאי דנפסל דהרי אף שמחשבתו היה בטוב מה בכך הרי עובר על שבועתו בפועל ועושה בזדון להיפך ממה שנשבע אבל אם נשבע לאכול ולא אכל כיון דהוה לאו שאין בו מעשה והרי אינו לוקה ע"ז משום קלות איסורו שלא עשה מעשה בפועל ולכך אינו נפסל לעדות בלאו שאין בו מעשה משום קלות האיסור ועיין תומים סי' ל"ד ס"ק א' אם כן בכהאי גונא בודאי לא נפסל בשבועה דלהבא שהרי בשעת שבועתו גמר בלבו שיעשה כן ומה שלא עשה כן הרי דעתו של אדם ומחשבתו משתנה ובן אדם הוא ויתנחם אם כן עכ"פ לא נפסל לעדות בשביל זה דיש לומר דבפועל לא ישנה ענין להגיד מה שראה להיפך ואף ששיקר ממה שנשבע היינו שלא עשה מה שנשבע לעשות אבל לעשות בשאט בנפש מה שלא יכול לעשות ע"פ שבועתו או להגיד מה שראה להיפך לא ישתנה על ידי זה וחזקה על שארית ישראל שלא יעשו עולה בפועל וז"ב לפענ"ד:

3ובזה נראה שצדקו דברי המ"ב סי' נ"א שכתב שהלכה כהריב"ש שבכ"מ הלכה כדברי המכריע וכתב מעלתו שלא שייך בכאן הלכה כמכריע שאינו מוזכר במחלוקת ראשונים והוה כהכרעה שלישית לפירו' רש"י בב"ק דף קט"ז. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דסברת רש"י ור"ת ביארתי דהוא בשביל שתלינן שהמחשבה נשתנה אם כן יפה נקרא זאת הכרעה ולא הוה הכרעה שלישית:

4ובזה מיושב היטב מה שהקשה בתומים ס"ק ג' להריב"ש דניהו דהוה לאו שאין בו מעשה מכל מקום למה לא יהי' נפסל מדרבנן עכ"פ כמו בכל לאו שאין בו מלקות דנפסל מדרבנן כמבואר בס"ב בהג"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה שבועה דלהבא ולא נפסל לשיטת רש"י רק דהתוס' ס"ל דגם בלהבא מהראוי לפסול דהרי עבר בשאט בנפש על השבועה וא"כ זהו בעובר בפועל אבל כל שאין בו מעשה הרי בשביל קלות האיסור לא נפסל מן התורה אף דמדרבנן נפסל דמכל מקום עבר עבירה דרבנן אבל כאן מכל מקום בשעה שנשבע לא יצאה שבועה לשקר מפיו ואם כן לא נפסל בזה וז"ב ודו"ק. ומ"ש מעלתו לצדד ע"פ דברי הגאון בעל נתיבות המשפט שצידד להתיר בסי' ל"ו בתשובה שם לענין הג"פ שהיו עדים קרובי' זל"ז שכתב עפמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח דבקידושין וגיטין כל שלשה רשאין לעדות מעצמם ואם כן שוב לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דראיית עדים פסולים אינו פוסל ראיית הדיינים ואם כן לדידן שצריך שיהיו שלשה בנתינת הגט אף דעד החתימה הוא פסול אינו פוסל והאריך בזה לבאר דבריו הנה אם כי היה רב גדול וקרוב הוא לנו כבר נודע דתורה דכתיב בה אמת אין הולכין בו בתר רב וקרוב והיה הדבר כמו זר בעיני עד שראיתי בגוף דבריו ומאד תמהני שהעלה את המדומה כזה לענין דינא דמלבד דכל דבריו וסברותיו שם הם מרופים מאד כאשר יראה המעיין אף גם דלדבריו יתבטל כל הענין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בגיטין וקידושין והרי התוספות והרא"ש במס' מכות דף וא"ו הקשו דאיך נמצא גיטין וקידושין שיהיו כשרים הא יש שם קרובים ופסולים הרבה דנעשו בפומבי ע"ש ולדבריו מה קושיא הא בודאי ניתן הגט או הקידושין בפני ב"ד של שלשה דיינים ולא שייך כלל ענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול וא"ל דקושית התוס' בלילה דהא הוה גט כמו דין ואין מגרשין בלילה כמבואר סי' קכ"ג באהע"ז ולדעת גדולי הפוסקים דאין מקדשין בלילה דאתקש הויה ליציא' וע"כ אין מקום לדבריו לפענ"ד וחלילה לסמוך ע"ז אף בשעת הדחק:

5והנה מ"ש מעלתו אחר שצדד הרבה צדדים להתיר חפש ומצא תקנה שר"א יתחרט על נדרו וישאל עליו ויתירו לו ב"ד הת"כ דהא קי"ל דת"כ יש לו התרה וחכם עוקר הנדר והשבועה מעיקרו ואף באכלה כלה נשאל עליו כמבואר ר"ס רל"ח ס"כ ביו"ד וע"ז הביא דברי הדג"מ שכתב דוקא אם היה שוגג נפטר מקרבן ואם מזיד נפטר ממלקות אבל אם היה מזיד ולא התרו בו לא שייך שאלה כלל וע"ז כתב מעלתו דברא"ש איתא להיפך בשבועות דף כ"ח וכן מבואר בדברי ראשונים ואחרונים ז"ל דאף בזמן הזה שלא התרו למלקות יכול לשאול עליו. הנה מה דכייל מר בקבא רבה שמכל הראשונים והאחרונים לא נראה כן באמת שברא"ש מבואר כן אבל נמצא בתמים דעים סי' רל"ז הביאו הכנה"ג כתב בהדיא כדברי הדגול מרבבה וכ"כ בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ע"ב דף נ"א לפרש כן דברי התוס' בגיטין דף ל"ה ע"ב בתוס' ד"ה במ"ש דגם גבי חכם קשה דידירוה ותאכל לאלתר ותמה שם זקני הגאון ז"ל דהא בחכם יכול לשאול אף שאכלה כולה וע"ז כתב דע"כ ס"ל להתוס' דבכה"ג שאכלה במזיד ולא התרו בה ל"מ שאלה ובחבורי כת"י על יו"ד ח"ב בסי' רל"ח שם הארכתי בזה עכ"פ דברי הדגול מרבבה אין לדחות ועיין שעה"מ פ"ג שם פ"ו משבועות הי"ח. ובזה הן נסתר מחמתו מה שרצה מעלתו להביא ראיה דאף שמתרין לו אח"כ מ"מ צריך כפרה על מה שעבר מקודם והביא ראיה מהך דכתב הרא"ש בנדרים פ"ג סי' ה' ופרק יוה"כ סי' כ"ח דאף לפי מנהג הקדמונים שהיו אומרים מיום שעבר עד יוה"כ זה אפ"ה צריך התרה כדי להנצל מן העונש וע"ז הקשה מעלתו דהא כל שיתיר אח"כ אין צריך התרה אבל לפמ"ש באמת הרא"ש לשיטתו דס"ל דמועיל התרה כל שעבר במזיד ולא התרו בו ואף בשוגג בזה"ז שלא שייך קרבן ומלקות וכ"כ בשעה"מ שם בהדיא. אמנם גוף הדין לפענ"ד לא מועיל בגט וזה דאף אם נימא דבכל השטרות מועיל בנשאלו על נדרים ונעקר למפרע מכל מקום בגט ודאי לא מועיל כיון דקיימא לן עידי חתימה כרתי ואם כן צריך להיות בשעת החתימה שיהי' ספר כריתות והרי בשעת החתימה לא היה ראוי לעדות ובשלמא בכל השטרות דאף אם נימא דעידי חתימה כרתי מכל מקום כיון דלא איברי סהדי אלא לשקרא אם כן לא היו בשעת מעשה פסולים דנעקר הנדר למפרע אבל כאן דבעי עידי חתימה ואם כן בעי שיהיה הגט כורת בשעה שחתמו ואז היו פסולים וגדולה מזו מצינו בתוס' גיטין דף כ"ד ע"ב ד"ה לאיזה דאף מאן דסבירא ליה בעלמא יש ברירה מכל מקום הכא מודה דבעי שיהיה בשעת הכתיבה מבורר דוכתב לה לשמה בשעת כתיבה היא ושיטת הרמב"ם דכל פסול תנאי בגט קודם כתיבת התורף הוא משום דבעי שיהי' ספר כריתות ואף שנתקיימו התנאים בשעת כתיבת הגט לא היה כריתות כמ"ש הה"מ פ"ח מגירושין ומכ"ש בזה דבשעת מעשה לא היה עדות כלל וזה ברור לפענ"ד ומכ"ש למנהגינו שלוקחין כת אחת לחתימה ולמסירה כמבואר סי' קל"ד ואם כן פשיטא דבשעת החתימה והמסירה פסולים היו וזה פשוט וברור:

6והנה בגוף הדין בחשוד על השבועה הנה הב"י בחו"מ סי' צ"ב הביא בשם ריב"ן מיגש דהחשוד על השבועה פסול לעדות ודייק לה ממ"ש רש"י שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות וכתב דמשמע דאינו רק דרבנן ובשבועות פרק כל הנשבעין חשיב לה בהדי פסולי דרבנן וכתב הב"י ע"ז דכן משמע בתשובת הרא"ש שמביא הטור בסי' צ"ט ובתוס' ב"מ עלה ה' ובאמת שכל הבא בתוכו יתמה דלמה הוצרך הר"י בן מיגש לדברי רש"י הנ"ל הא בסנהדרין דף כ"ז אמרו בהדיא דאל תשת רשע עד קאי על גזלנין ומועלי שבועות ומשמע בהדיא שם דהוא פסול תורה וכבר תמה בזה בכנה"ג על הטור בהגהת ב"י שם אות ב' בשם הרש"ץ ז"ל ולפענ"ד הדברים נכונים דבאמת כל שהוא ממעלי שבועות דהיינו שידוע בבירור שעבר על שבועתו מה שנשבע אם להבא או לעבר זה ודאי פסול מן התורה ור"י בן מיגש ז"ל לא הצריך לזה ראיה רק בדבר שלא נודע לנו כלל שעבר רק שאנו חוששין שמא לא נשבע כראוי כגון התם דאטו ידענו דנשבע לשקר רק שאנחנו לא מניחין אותו לשבע שמא יוציא הלה את הפקדון ואולי יבורר שאינו שוה כמו שנשבע ואם כן אנחנו רק מסופקים שמא ישבע לשקר ע"י שנראה שהמשכון שוה יותר אף שיוכל להיות שטעה בהשומא וחשוב שמא שוה יותר או שנתקלקל החפץ או שהשער נשתנה עכשיו וכדומה מכל מקום כל שאנו רואין לפי מראית עינינו ששוה פחות אמרינן דהוא חשוד על השבועה בזה צריך ראיה דלמה יפסל לשבועה בזה ולא נימא דאוקי גברא אחזקת כשרות ומסתמא טעה בזה וע"כ דכל שהוא חשוד עכ"פ שנשבע לשקר פסול לעדות ולזה כתב דחשוד כה"ג על השבועה אינו פסול רק דרבנן ובזה דברי הב"י מבוארים שהביא מתשובת הרא"ש שמביא הטור סי' צ"ט והיינו דגם שם לא נודע בבירור אם עבר על השבועה דהרי בדבר מועט כתב הרא"ש בעצמו דכשר דנוכל לדונו בטעות ואם כן בהרבה גם כן אין מקום לומר שודאי פסול דדלמא טעה רק שאינו נאמן לומר כשנשבע שטעה כמ"ש הרשב"א בתשובה וכן קי"ל ביו"ד סי' רל"ב אבל מכל מקום אינו רק חשוד בעלמא ולא בבירור ששיקר ובכה"ג אינו פסול רק מדרבנן:

7ובזה מיושב מה שהקשה בכנה"ג שם דלמה הוצרך להרא"ש והלא מבואר כן בכל הפוסקים ולפמ"ש אתי שפיר דיש שני מיני חשוד אחד שהוא חשוד בבירור שנשבע לשקר וכמעט רגע שעבר על שבועתו באופן דלא שייך שכחה והעלמה ואחד שאינו ברור שנשבע לשקר ויש לתלות בטענות רבות רק דכל שנשבע לא יוכל להתנצל לומר שטעה אבל אינו חשוד בבירור וז"ב מאד:

8ובזה מיושב גם כן מה שהקשה הכנה"ג על תוס' ב"ק דף ק"ח ד"ה ותרי שכתבו דחשוד על השבועה לא פסול רק מדרבנן ולפמ"ש גם שם יש לתלות דאשתמוטי הוא דקא משתמיט עד דבחיש לה ורק שהוא הודה שנשבע על שקר אבל לא נפסל ע"פ עצמו רק שהוא חשוד על השבוע' ובכהאי גוונא לא נפסל רק מדרבנן ועיין ב"ק דף ק"ה דמוקי הש"ס באמת הך דחשוד על השבועה בפקדון בכה"ג שנשבע לשקר ויכול לומר אשתמוטי וזה ברור:

9ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח סי' צ"ב על דברת התוס' דא"כ היאך מוכיח הש"ס ממודה במקצת דלא אמרינן מגו דחשוד דאל"כ לא משכחת שבועה והא מה"ת אף בחשוד על השבועה לא נפסל ומכ"ש חשוד על הממון דלא נפסל לשבועה ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת מספק מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות ולומר דקושטא קאמר וע"כ מדהטילה התורה שבועה עליו ע"כ חשדינן ליה לגזלן ודאי בלי התנצלות ואם כן שוב חשוד אשבועתא מן התור' וע"ז באמת חידש אביי דשייך מלוה ישינה וכל דיש קצת התנצלות שוב לא חשוד בבירור על הממון ואינו פסול רק מדרבנן וזה בחשוד על השבועה אבל חשוד אממונא לא חשוד על השבועה ולפמ"ש י"ל דגם אביי מודה דלא אמרינן מיגו דחשוד ובזה י"ל בכוונת הרי"ף והרא"ש בב"מ דאין נ"מ בין אביי ורבא דכל דשייך מלוה ישינה לא חשוד והקשה הדרישה סי' צ"ב דנ"מ כגון דמחל לו התביעות דלא שייך מלוה ישינה ואם כן שיך מיגו דחשוד ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל שיש לו קצת התנצלות שוב לא אמרינן מיגו דחשוד דגם חשוד על השבועה בכה"ג לא מפסל מן התורה. ובזה מיושב גם מה שהקשה הקצה"ח על דברת התוס' בב"מ דף ה' דאין פסול מן התור' לשבועה כמ"ש הר"י חסיד והרי חשוד על השבועה כשר לשבועה מן התור' מכ"ש בגזלן דלדבר אחד חשוד ע"ש ולפמ"ש לא קשה מידי דמה ענין חשוד לגזלן ודאי וז"ב ופשוט:

10והנה הב"י כתב ובתוס' ב"מ דף ה' מבואר דפסול לעדות ואם כיון לזה אין ראיה לפמ"ש ואולי כיון לדברי התוס' אח"כ ע"ש בשני דיבורי והתוס' שם דיש לדייק כן ובזה נלפענ"ד דבר נחמד בישוב קושית התוספות בסנהדרין דף כ"ז ובשבועות דף מ"ו דלרבא בשבועת שוא לא פסול אם כן היאך קתני דחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובעי לאוקמא בחשוד על שבועת שוא ע"כ דאמרינן מגו דחשוד על שבועת שוא לשמים רע לבריות שישבע לשקר בדבר שרע לבריות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דחשוד על השבועה אם כן עכ"פ מדרבנן פסול לשבועה אף די"ל דלבריות אינו רע אבל עכ"פ חשוד על השבועה מקרי דגם חשוד אינו דבר ברור שנשבע לשקר ואם כן שוב שייך לומר מיגו דחשוד אממונא דלא שייך התנצלות של אביי הספק מלוה ישינה דכבר כתבו התוספות בב"מ דף וא"ו דכל שחשוד בודאי כגון גזלן לא נכשיר מטעם זה והוא הדין כאן דעכ"פ חשוד לשבועה הוא בודאי ואף דאינו רע לבריות אבל עכ"פ חשוד הוא ואם כן שוב אין לתלות בספק מלוה ישינה ואמרינן דחשוד אממונא בודאי ושוב חשוד אשבועתא וא"כ בדין הוא שישבע שכנגדו וגם בגזלן שכנגדו נשבע ונוטל והוא הדין בזה וז"ב ועיין בב"י אהע"ז סי' מ"ב שהביא בשם מ"כ שהעדים שעברו על שבועת ביטוי אינם נפסלים רק מדרבנן דלא שייך התראה דהו"ל התראת ספק ואינו לוקה וכל שאינו לוקה אינו נפסל רק מדרבנן ע"ש ועיין ב"ש שם ס"ק י"ט. וראיתי בתומים סי' ל"ד ס"ק א' שהקשה על המ"כ דמה בכך שהוה התראת ספק דמ"מ אם העביר' היא לאו אם כן מה בכך שלא ילקה אטו במלקות תלה רחמנא ע"ש ולפענ"ד נראה דשם באמת במ"כ מיירי שבשעה שנשבע לא יצאה שבועה לשקר רק שכתב דלדעת ר"ת פסול אף בזה וע"ז כתב דכל שהוה התראת ספק דהא יש בידו עדין לקיים ולפרע וא"כ מתחלה נשבע באמת ומה דאינו מקיים אף דבשבועה מחוייב לקיים מכל מקום כל דיכול לקיים עדיין ומה"ט לא לקי אם כן קיל האיסור ואף לר"ת בכה"ג לא נפסל וז"ב ופשוט ועיין ב"ש שם שכתב דאם קידש לפני גזלנים חוששין לקידושין כי לענין קידושין אינם חשודים והב"ש כתב על הש"ג דלא נרא' כן מהפוסקים ולפענ"ד נרא' דאם נימא דגזלן עיקר פסולו בשביל שהוא רשע דחמס א"כ בדבר דלא שייך חמס ואין מגיע לו הנאה פשיטא דלא שייך החשש רק דהתור' אמרה אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס אם כן בקידושין דבעי עדות לגוף הענין דאף בשהם מודים צריך עדים אם כן בכה"ג כל דאינם חשודים על גוף הקידושין אם כן אין חשש שהם משקרים דהרי שניה' מודים ורק שעד חמס או רשע סתם אף שאינו חמס פסול לעד מגזירת הכתוב אבל זהו היכא שצריך עדות דחשש שמא משקרים וא"כ כל שהוא רשע לא נתנה התור' לו נאמנות אבל כאן צריך שיהי' בפני שני עדות ואין נאמנים בהודאת פיהם דבעי שני עדים אבל כאן הרי יש כאן שני עדים דלענין קידושין אינם חשודים ויש כאן שנים ועכ"פ שני עדים קרינן בהו דלענין קידושין הם שני עדים ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' שכתב לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול לשיטת הרא"ש דבעי שיעידו לפני ב"ד בכה"ג כשר דניהו דהב"ד אינם יכולין לפסוק על פיהם אבל הקידושין היו לפני עדים כשרים שאז היו כשרים ע"ש ולפ"ז גם אנן בדידן י"ל דבאמת הם אינם חשודין על הקידושין ואם כן הם כשרים לענין קידושין ורק דגזירת הכתוב דרשע דחמס ואף שאינו חמס פסול לעדות היינו במקום שיש חשש שמא משקרים הם אבל כאן מכל מקום עדים הם ורק דאנן לא נוכל לפסוק ע"פ ובשלמא אם אנן לא נוכל לפסוק משום חשש דלמא שקר הם מעידים א"כ שוב הם פסולים ואין כאן עדים על הקידושין אבל כיון דבאמת עדים הם רק דפסולים הם ואם כן הקידושין הם כשרים לכ"ע ויש להמתיק עוד דעכ"פ אנן סהדי דזה קידש לפניהם ואם כן לגבי דידהו הוה אשת איש גמורה דהרי נתקדשה לפניהם ואיך שייך דתהיה אשת איש להם ולכ"ע מותרת ואין אישות לחצאין וז"ב ודו"ק. עכ"פ זכינו דבשבועת ביטוי אינו נפסל רק מדרבנן להר"י בן מיגש והתוס' ב"ק והמ"כ הנ"ל ועיין במרדכי פרק כל הנשבעין שכתב שבתוספתא פרק הגוזל בתרא מבואר דחשוד על השבועה פסול מדרבנן והנה חפשתי בתוספתא ולא מצאתי ולפענ"ד ט"ס וצ"ל בתוס' פרק הגוזל קמא וכיון לדברי התוספות בדף ק"ח הנ"ל וכן נרא' ממ"ש אח"כ שבתוס' מהר"ם משמע כדברי ר"ת והיינו שהחידושים שכתב המהר"ם על הש"ס נקראו בשם תוספות כנלפענ"ד ועיין תומים סי' ל"ד ס"ק ג' שכתב דבמשנה לא חשוב רק פסולי תורה ולכך לא חשיב שבועת ביטוי ובמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' ב"ק ור"י בן מיגש והמרדכי הנ"ל שכלם כתבו דבמשנה חשוב פסולי דרבנן כמו משחק בקוביא וגם אין חילוק בין שבועת ביטוי לשאר שבועות לענין זה וצע"ג:

11והנה במ"ש למעלה לתמוה על דברת שארי הגאון בנתיבות המשפט כעת ראיתי להוסיף דבאמת גוף הדין שחידש הנוב"י דשלשה שראו יכולים לכתוב מעשה ב"ד שנתקדשה או נתגרשה וכן הביא בנתיבות שם בשם התשב"ץ והריב"ש היינו דוקא מעשה ב"ד שנתקדשה או נתגרשה אבל שיהיו הב"ד עדים בדבר שיחד עדים אחרים זה לא מצינו וחילי דילי מהא דאמרו בסוגיא דאומר אמרו דכל שאמר לשלשה אמרו לסופר או לעדים שיכתבו אינם רשאים לכתוב בעצמם ואם כן מכ"ש כשזה יחד עדים אחרים ואיך יהיו הב"ד עדים והוא לא רצה שיהיו עדים ובפרט בקידושין וגיטין דצריך עדים ואם כן יחדם בפירוש שהם יהיו עדים ולא הב"ד ולא שייך לומר שהב"ד נעשו עדים ודו"ק:

12ובדרך אגב אמרתי לכתוב מה שמצאתי בשו"ת פ"מ ח"ב ס"צ במעשה שהאחד מן העדים החתומין על השטר והעידו עליו שהוא מסור ופסל המורה השטר וכתב הפ"מ דטעה כיון דלא הכריזו עליו ומסור אינו אלא מדרבנן דהרי הוא דיני דגרמי וכבר כתב הש"ך סי' שפ"ו דדינו דגרמי אינן אלא קנסות דרבנן ובדרבנן צריך להכריז ע"ש. ונפלאתי על זה מאד ודבריו תמוהים מאוד דפה קדוש יאמר כן דניהו דלא עשה היזק שחייב בתשלומין רק מדרבנן אבל האיסור היא איסור תורה למה לי הכרזה וכן הוא באהע"ז סי' מ"ג ועוד שהרי הרמב"ם כתב בהלכות עדות פי"א ה"י המוסרים והאפקורסים והמומרים לא הצריכו חכמים למנותם בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדים והכופרים פחותים הן מן עכו"ם שהעכו"ם כו' ואלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעולם הבא והכ"מ לא כתב מקורו שאין להם חלק לעולם הבא והוא בר"ה דף י"ז וגם בבית יוסף בחו"מ סי' שפ"ח כתב שהוא בסנהדרין בחלק ולא נמצא שם ועכ"פ היאך ס"ד כל שאין לו חלק לעוה"ב וגרע מעכו"ם שהוא נאמן לעדות ומ"ש הפ"מ דגם פסולי מדרבנן הם מהמורידין ולא מעלין הוא תימה דהא איתא ביו"ד סי' קנ"ח דרועי בהמה דקה אין מסבבין להם המיתם ע"ש הרי דפסול דרבנן אין מותרין וגם מ"ש דהרמב"ם ס"ל דדיני דגרמי הוה דאורייתא ליתא דאינו תלוי זה בזה דעיקר הוא כיון דפסול דאורייתא הוא אין צריך הכרזה ועוד גרע מעכו"ם ואין להם חלק לעולם הבא ואיך שייך שיתנו לו נאמנות והרי אין לו חלק ונחלה בדת יהדות. ועוד דזה תימה רבה דעד כאן לא בעינן שיהיה חייב בתשלומין מה"ת רק בדבר שלקח ממון שאינו שלו שנקרא רשע דחמס אז יש חילוק בין פסול תורה לפסול דרבנן אבל במה שנקרא רשע בעבירה דהיינו שעבר עבירה שחייב עליה מלקות או מיתה אז פשיטא דפסול וא"צ הכרזה וכאן כל שמסר ממון והוא בכלל המומרים אין לך רשע גדול מזה ועוד דהרי הרמב"ם כתב בהלכות חובל פ"ח ה"ח אין משביעין את המסור לא שבועה חמורה ולא שבועת היסת מפני שהוא רשע ואין שם פסול יותר מזה ועיין בהגהת מיימוני שציין בהלכות עדות ס"פ י"א והרי בחו"מ סי' צ"ב ס"ג מבואר בסמ"ע וב"ח דפסול עדות מה"ת נקרא חשוד מן התורה ופסול מדרבנן חשוד מדרבנן ואם כן צריך הכרזה לדרבנן אף לשבועה ועיין בכנה"ג בהגהת הטור שם אות י"א ולפ"ז איך כתב הרמב"ם שחשוד לשבועה ולא כתב שצריך הכרזה ככל פסולי דרבנן וראיתי בספר שער המשפט סי' ל"ד שכתב ראיה להפ"מ מהא דאמרו בגיטין דף נ"ג כי קנס ר"מ בדרבנן כו' ופירש רש"י מטמא ומדמע איסור דרבנן הוא כיון דלא שמיה היזק אין כאן איסור דאו' הרי דכל שמזיק לחבירו בדבר דלא שמיה היזק אין כאן איסור דאוריית' והוא הדין במסר כיון דלא דיינינן דינא דגרמי מה"ת הוה כלא הזיקו כלל ואין כאן איסור תורה. ובמחכ"ת לא קרב זה אל זה דשם כיון דמה"ת לא שמיה היזק אם כן לא משמע ליה לאינשי שיהיה איסור כלל שהרי פטרו התורה ולכך אין כאן רק איסור מדרבנן אבל כאן עשה איסור תורה רק שלא עשה איסור בפועל אבל איסור עכ"פ עשה וכל אדם יודע שאסור למסור וגדולה מזו מצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ו שכתב בשם רב המאירי שכל שנאמר דחייב בדיני שמים פסול הוא לעדות עד שישוב והדברים נראים שמאחר שהוא חייב להשיב הגזילה תורת גזילה חלה עליו עד שישיב הרי מבואר דאף בהיזק שאינו ניכר כל שחייב בדיני שמים פסול לעדות מכ"ש במסור דדיני דגרמי חייב לצאת ידי שמים דודאי פסול לעדות:

13והנה ביום וא"ו פ' נח שנת תר"ח ה' מרחשוון הגיעני מכתב הרב האבד"ק סקאלא וכתב שעשה מעשה עפ"י הסכמות להיתירים שלו אמנם על מ"ש שלא לסמוך על דברי שארי הגאון בנתיבות סי' ל"ו האריך לישב דבריו:

14והנה נבא על סדר דברי מעלתו מ"ש על דברתי דלדעת הרבה פוסקים גם קידושין אינו בלילה דאתקש הויה ליציאה וע"ז כ' שנשתומם על המראה שלא ראה דבר זה בשום פוסק ראשון ואחרון שיאמר דקידושין אינו בלילה וגם היא נגד הש"ס קידושין דף ח' וגם הויה ליציאה לא אתקש רק בשטר או בכסף כמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין לענין מחובר הנה מה שנשתומם על המראה תמהני וכי לא ידע דלא ראינו אינו ראיה וגם אם אשר לא ראה אנכי הרואה ויעיין מעלתו במהר"ם פדוואה בספר מהר"י מינץ בסדר הגט אות נ"ז וז"ל אשה שקבלה גיטה בלילה אינה מגורשת וס' אם היא קידושין הרי לך שנסתפק בקידושין ובשו"ת המזרחי ח"ב המכונה בשם מים עמוקים סי' ל"ו כתב גם כן דמגמגם אני בקידושין משום דכתיב ויצאה והיתה ויש צדדין בדבר הרי לך שני גדולי מפורסמים ובדבר קושיותיו אמת שכן הקשה בגט פשוט סי' קכ"א ס"ק כ"ג ובשעה"מ פ"א מגירושין רצה לחלק בין שטר לכסף ועיין פר"ח הלכות גיטין עכ"פ הדבר מבואר ומ"ש דהתוס' מקשים מקידושי כסף הנה אם היה הדין ברור ומבואר בש"ס ופוסקים מוכרחים אנו לחלק כדי שלא יסתור דברי הש"ס ופוסקים אבל דברי הנתיבות אף שהיה רב גדול ומובהק מכל מקום אין אנו צריכין לדחוק דהתוס' מקשים רק מקידושי כסף וכדי לישב דבריו ואדרבא היו צריכין לפרש ואני לא כתבתי רק דעכ"פ אין דינו ברור:

15והנה מה שנדחק מעלתו דהתוס' ס"ל בקושייתם כשטת הרשב"ם דעד הרואה שמיה עד לפסול את חבירו ואם כן שוב אין עד נעשה דיין הנה אין דרכי להתווכח בדברי אחרונים ולדחוק עי"ז בדברי הקדמונים דכוונו לזה והמעיין בתוס' ימצא כי לא הזכירו דבר משיטת הרשב"ם וגם מ"ש דצריך דוקא שירצו לעשות דיינים והתוס' והרא"ש מיירי שלא נעשו דיינים הנה ימחול לעיין בדברי הנתיבות שכתב דבגיטין לא צריך ריצוי ונעשה ע"כ דיינים כשרוצים להיות דיינים ומ"ש דאין עד נעשה דיין גם בזה לא עיין היטב בדברי הנתיבות שכתב בשם התשב"ץ דבגט כיון שנעשה לה מעב"ד גם עד נעשה דיין לא שייך בזה ע"ש דרך כלל אני אין דרכו לבנות ולסתור בדברי האחרונים וגם אין רצוני לדחוק ולפלפל וכבר כתב הרמב"ן בהקדמתו למלחמות שאין בדברי תלמודינו מופת חותך רק מה שקרוב יותר לצורת השמועה זו היא השטה המחוורת וא"כ עכ"פ הצורה היותר קרובה דגם בגט בעי שני עדים כשרים ול"מ מה שנתגרשה בב"ד וכן עמא דבר:

16והנה גוף יסוד דבריו של הגאון בעל נתיבות הוא בהא דאמרו ביבמות דף ק"ה גבי מעשה שחלצו בינו לבינה והכשיר ר"ע ופריך הש"ס בינו לבינה מנא ידעינן ופירש הנמוק"י דהקושיא היא כיון דהוה דבר שבערוה אין להאמינו פחות משנים ואף שנאמן לנו אין דבר שבערוה פתות משנים וע"ז הקשה הנימוק"י דהא קי"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן והוא הדין באמר חלצתי וע"ז הקשה הגאון ז"ל דהא מאי קושיא דבעל שאמר גרשתי את אשתי דנאמן הוא באמר שגרשה בפני עדים אבל אמר גרשתי בלא עדים אינו נאמן והוא הדין כאן הא אומר שחלצה בינו לבינה ואין דבר שבערוה פחות משנים ואם כן אינו נאמן וע"ז האריך ובנה יסודות דהך דאין דבר שבערוה פחות משנים דיש בקידושין וגיטין וחליצה לאו בחדא מחתא מחתינהו וכל אחד טעם אחר יש לו ע"ש שבנה בנין הורדוס וכל זה ללא הועיל דאף שקושיתו לכאורה עצומה אבל אחר העיון לא קשה והנה באמת בריש פרק האשה רבה רצה הש"ס לפלפל אי בדבר שבידו מועיל אף בדבר שבערוה ואף דלא קי"ל כן כמ"ש התו' שם מהך דריש גיטין מכל מקום זה דוקא בדבר שהי' בידו למפרע ועכשיו אינו בידו אבל כל שעכשיו בידו ויש לו מיגו דבידו לעשות כזאת מועיל אף בדבר שבערוה והדבר מבואר בשו"ת מיימוני להלכות אישות סי' ג' דנאמן השליח לומר שלא קידשה לו לעצמו ונתכוין לקדשה לראובן כל שלא אתחזיק איסור וגם באתחזיק איסור מהימן השליח היכא דהוא בידו וגם כאן בידו לגרשה הרי דאף בדבר שבערוה נאמן השליח לומר דנתכוין לראובן כיון דבידו לגרשה אף דאין דבר שבערוה פחות משנים וע"כ דכל שבידו לעשות השתא נאמן אף בדבר שבערוה וכן העלה הגאון בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פ"א ובפ"ג שם מדברי שו"ת מיימוני הנ"ל ולפ"ז שפיר מקשה הנימוק"י דכיון דבידו לחלוץ שנית כהוגן ובפני שנים או שלשה אם כן שוב אף בדבר שבערוה מהימן מתורת מיגו. איברא דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף כ"ח בהא דאמרו בידו לאתשולי עלה והקשה הרשב"א והא אין בידו לתקן דמי יימר דמזדקק ליה בי דינא וכדאמרו גבי גר וכתב דכל שאתה בא לומר במה שלא נעשה שהוא כאילו נעשה משום שבידו לתקנו איכא למיחש דלמא לא מזדקקי ליה בי דינא דפעמים שאין נזקקין אבל במה שא"י אם נזקקין לו כבר או לא כיון שרובן של בני אדם נזקקין לכך ברוב הפעמים וזה מעיד שנזקקו לו נאמן ע"ש ולפ"ז כאן דחליצה בינו לבינה ל"מ ורק דבידו לחלוץ לה כהוגן ובפני שנים ושלשה א"כ מי יימר דמזדקקי ליה. ובאמת לתירוץ השני של הרשב"א דכל דסגי בשלשה הדיוטות ביודעים לפתוח לא אמרינן מי יימר דמשכח דשכיח למשכח אתי שפיר דגם בחליצה סגי בשלשה הדיוטות אבל חילוק הלז של הרשב"א תמוה ועיין בשעה"מ פי"ג מא"ב הלכה וא"ו שעמד עליו ובמקום אחר הארכתי בזה וגם בגט קשה בהא דאמר דבידו לגרשה דהא בעי ב"ד כמ"ש בתשובה בשם התרגום יונתן והתוס' בקידושין ועכ"פ ב"ד א"א דלית בהו חד דגמיר עכ"פ ובפרט לדעת טיב גיטין ואם כן שייך מי יימר:

17וגם גוף הדברים שכתב הש"ש לדייק מדברי תשובת מיימוני דכל שבידו לעשות הוה כמיגו ומועיל אף בדבר שבערוה היא תימה לפענ"ד דא"כ בגיטין כשאומר גרשתי את אשתי דמכאן ולהבא נאמן יהיה נאמן אף כשאמר שגירש בלא עדים כלל וזה לא שמענו וגם איך אפשר לומר דהוה גט כיון דבעת שגרש בלי עדים לא חל הגט על אותו רגע דהא אז לא היה בידו לגרש שנית ורק על מכאן ולהבא מועיל ואיך חל הגט על אחר כך כל שלא מועיל ברגע הלז וזה אי אפשר. אך מה שנראה לי עיקר בכוונת שו"ת מיימוני הנ"ל דכל דא"י דהוה כאן ענין דבר שבערוה רק ע"פ אותו העד ואותו העד אומר שלא היה כאן דבר שבערוה דלא כיון לקדשה רק לראובן בזה נאמן אף בדבר שבערוה וכ"כ בשב שמעתת' שם פ"ג בהדיא דכן עיקר ואם כן לכך נאמן השליח שם ולפ"ז הדרא הקושיא לדוכתיה דכאן הו"ל דבר שבערוה ואיך נאמן לומר שחלצה ובאמת שמ"ש השב שמעתתא דבמיגו נאמן לא ידעתי כוונתו דהא מיגו אינו מועיל במקום עדים אלמא דעדים אלימי ממנו וכיון דדבר שבערוה אינו מועיל כי אם שני עדים אם כן מה יועיל המיגו. ובר מן כל דין כיון דענין מיגו אינו רק שמורה שטענתו אמת ואם כן כאן שאף בהודאת שניהם לא מועיל רק בעי שני עדים ומה יועיל המיגו אך מה שנראה עיקר בזה דבאמת גוף הענין שכתב הנימוק"י דקושית הש"ס היא משום דחליצה הוה דבר שבערוה באמת שזה פירוש חדש והפירוש הפשוט דמנא ידענא ולא מהמנינן ליה שמא לא חלץ לה ואף דבעל שאמר גרשתי נאמן מכל מקום אמרינן דזיל חוש לה. וראיתי בחידושי ריטב"א ביבמות שם שכתב שני פירושים או דלא מהמנין ליה או דאף דנאמן מכל מקום הוה כמגרש בלא עדים ובאמת הנימוק"י כפי הנראה הרכיב שני הפירושים וקושית הרשב"א באמת היא רק לפי פירושו דאם היה מהימן היה מועיל החליצה אבל באמת יהיה איך שיהיה גוף הסברא שכתב הריטב"א והנימוק"י דהו"ל דבר שבערוה היא תימה באמת שהמרדכי כתב בפרק מצות חליצה דהיתר יבמה לשוק היא ערוה כשמואל ורב דאמרי תרוייהו בפרק האשה רבה דצריכה גט והולד ספק ממזר דאין דבר שבערוה פחות משנים אבל היא תימה דבאמת אין הולד ממזר דשומרת יבם שזינתה מותרת ואין הלכה כרב המנונא ועיין באהע"ז סי' קנ"ט ס"ב וגם אם נשאת לשוק אף שנאסרה על היבם מ"מ הולד כשר לשיטת הרי"ף והרמב"ם ולהרא"ש הוה ממזר מדרבנן ואיך קרי ליה דבר שבערוה וכבר נתעורר בזה הגאון בעל נו"ב מהדורא קמא חלק אהע"א סי' נ"ד ודחה דברי המרדכי אבל באמת חלילה לנו לדחות דברי המרדכי והמרדכי ס"ל דכל שאין קידושין תופסין הו"ל דבר שבערוה דעכ"פ מחמת אישות הראשון אין קידושין תופסין בה והרי מצינו שהריטב"א והנמוק"י אזלו בשיטתו דחליצה הו"ל דבר שבערוה. ולפי זה נראה לי ברור דלפמ"ש המהרי"ק בשורש ע"ב דכל שלא אתחזק איסו' דבר שבערוה ע"א מהימן ע"ש וא"כ כאן דעכ"פ החזקת איסור הלך לו דהא היתה בחזקת איסור אשת איש וזה כבר פרח לו שמת הבעל ורק שהיא זקוקה ליבם וכיון שהיבם טען שחלץ לה א"כ לגבי דידיה שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ואסור ליבמה דהא אמר שחלץ לה ואם כן עכ"פ חזקת איסור אזיל ושוב נאמן דהוה בידו והבידו לא מועיל רק להסיר הזיקה מעליו וכל שאינה זקוקה לו שוב אזל לה חזקת אשת איש שכבר מת הבעל ושוב נאמן אף בדבר שבערוה כנ"ל ברור לפענ"ד. וכבר נודע שיטת הר"ן דכל שהוא בידו אלים ואמרינן מיגו נגד חזקה ואם כן מכ"ש כאן דאין כאן חזקת א"א רק שזקוקה ליבם כל שבידו לחלוץ הרי אלים המגו נגד חזקה זו ושוב אף בדבר שבערוה מועיל וזה ברור:

18ובזה נראה לפענ"ד לישב הא דבביאת יבמה א"צ עדים וכבר נסתפק בזה המל"מל ולכאורה כיון דהוי ליה דבר שבערוה למה לא יהיה צריך עדים כמו בחליצה ולפמ"ש אתי שפיר דבחליצה דאנו דנין נגד אחרי' א"כ לגביהו הי' לה חזקת זקוקה ליבם אבל לגבי היבם אדרבא יש לה חזקת היתר ליבם א"כ לא מקרי דבר שבערוה ול"צ עדים וז"ב ודו"ק ועיין תוס' גיטין דף ד' ותמצא סתירה לדברי הנתיבות ע"ש בתוס' ד"ה דקי"ל במ"ש בשם ר"ת דצריך עדים בנתינת הגט משום דאין דבר שבערוה פחות משנים ושם ל"ש טעמו של הנתיבות ותדע שהרי בשטר קנין מועיל ובגט אינו מועיל כמ"ש התוס' שם ודו"ק:

19והנה קצרתי בזה וכוונתי על מ"ש בנתיבות לפרש דהא דבעי שנים בגיטין הוא משום דגם שטר קניה ומכר כל שאין כתוב בתוכו כת"י או ע"ח וע"מ רק שנכתב שדי מכורה לך ואין כאן כת"י ולא ע"ח ולא ע"מ. אף שזה מורה שמסר לו זה הכתב ל"מ כמ"ש התוס' בגיטין דף י"א ד"ה חספא וביארם התומים סי' ס"ח ס"ק י"א. ואם כן הוא הדין בגט לכך בעי עדים או כת"י ע"ש ובמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' בגיטין דף ד' ד"ה דקי"ל שכתבו וז"ל בשם ר"ת דאף לר"מ בעי עדים בשעת נתינת הגט דאין דבר שבערוה פחות משנים וכן שטר מתנות קרקע וכו' אין מועיל לר"א אם ידוע שלא נתנו בפני עדים מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהני הודאת בע"ד כמאה עדים סגי בע"ח במקום הודאת בע"ד אבל בקידושין וגירושין ל"מ הודאת בעל דין משום דמחייב לאחרים דבקידושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן עכ"ל:

20והנה מבואר דלא כדבריו דלדברי הנתיבות למה לא יועיל בגט כיון דגוף הגט חתום בעדים ומועיל אף דמחייב לאחריני ומועיל כמ"ש שם וגם גוף דבריו תמוהים דמ"ש דבחליצה לא שייך כל זאת ומהימן אף בדבר שבערוה וזה היפוך מדברי הנימוק"י שכתב בהדיא דהוה דבר שבערוה ול"מ פחות משנים ורק שדמהו לבעל שאמר גרשתי אבל דבר שבערוה מקרי ועיין בחידושי הריטב"א דהביא שני פירושים בהך דמי ידענא אם דלא נאמן וכמו בבעל שאמר גרשתי דאמרינן חוש לה ואינו נאמן או דהוה דבר שבערוה ול"מ פחות משנים וכתב דהוה כמגרש בלי עדים דל"מ הנה דימה חליצה לגירושין דהוה דבר שבערוה ולולא דמסתפינא הייתי אומר דדברי הנימוק"י הם מורכבים משני הפירושים וכבר נודע דרכו בקדש להעתיק דברי הריטב"א ובריטב"א הך דמיון דבעל שאומר גרשתי הוא לפירוש הראשון דאינו נאמן אבל לפירוש השני דהוה דבר שבערוה גם דבידו אינו נאמן וכמ"ש הריטב"א בהדיא וברשב"א ודאי דקאי בלשון הראשון של הריטב"א ושפיר מקשה מהך דבעל שאומר גרשתי ולא ס"ל דהו"ל דבר שבערוה אבל לשון הנימוק"י מוקשים דהרכיב שני הפירושים יחד והיא הרכבה שאינה קולטת. והנה מ"ש לדחות דברי הש"ש דלא שייך בידו אף דהוא מיגו מ"מ הו"ל דבר שבערוה וכעת נראה דבאמת צ"ב לשיטת הרמב"ן והר"ן פ' האומר וגם בנימוק"י פד"א מביא מחלוקת הקדמונים אם מועיל כתב ידו בגיטין וקידושין בלי עדים ועיין ח"מ וב"ש סי' ל"ב ולפ"ז צריך ביאור מדוע יועיל כת"י דניהו דהוה כמאה עדים מכל מקום לא עדיף מהודאת בע"ד דהוה כמאה עדים ואפ"ה ל"מ בקידושין דמחייב לאחריני ומדוע יועיל כת"י ובאמת הריטב"א בחידושין לקידושין דף ס"ה כתב באמת דל"מ בקידושין כת"י בשביל דבעי עדים בדבר שבערוה דמחייב לאחריני וס"ל דבגט לא שייך מחייב לאחריני ע"ש:

21אמנם נראה דהנה הר"ן פ' המגרש כתב דאף לר"א דס"ל ע"מ בלחוד כרתי ולא ע"ח מ"מ מועיל ע"ח והמסירה כורת כל שיש עדים בדבר בין שהם מעידים על המסירה או על גוף הדבר דכל שהגט יוצא מתחת ידה בעדים אלו ובידוע שהבעל מסר לה ונמצא כאלו הן עדים על המסירה ע"ש ובזה יישב הקצה"ח סי' צ' ס"ק ז' דברי הב"ש סי' מ"ב שכתב דבקידושין מועיל ידיעה בלי ראיה כמו בממון והתומים תמה ע"ז דקידושין שאני דבעי עדים ממש וע"ז חידש הקצה"ח דכל שעדים ידעו אף שלא ראו הו"ל כאילו מעידים על הנתינה לידה ולפ"ז נראה דכל דיש כת"י דהוה כמאה עדים אם כן אנן סהדי דקדשה וא"כ הוה כידיעה בלי ראיה דמועיל ולא דמי להודאת בע"ד דאטו אנן ידעינן דאומר אמת רק דכל שהודה אף שמשקר הא יכול אדם לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב לכך בקידושין דמחייב לאחרים ואינו יכול לחייב עצמו שוב מקדש בלי עדים משא"כ בכת"י דאנן סהדי שכדבריו כן הוא הוה כידיעה בלי ראיה ולפ"ז גם בידו לגרשה דהיה כמיגו שפיר מועיל דכל דיש לו מיגו אנן סהדי שאומר אמת דמיגו דאורייתא היא ומכ"ש בדבר שבידו לעשות שוב הוה כידיעה בלי ראיה דמועיל וצדקו דברי שו"ת מיימוני הנ"ל וגם דברי הנימוק"י. אבל האמת אגיד ולא אכחד דלבי נוקפי שיהיה מועיל באומר גרשתי דתהיה מגורשת מכאן ולהבא למ"ד דנאמן ואף שאומר גרשתי שלא בעדים דזה לא שמענו. ובלא"ה דברי הב"ש תמוהים דל"מ ידיעה בלי ראיה בקידושין כמ"ש האחרונים ועיין קצה"ח שם ומכ"ש בזה וכמ"ש למעלה ובריטב"א שהבאתי למעלה מבואר בהדיא דאומר גרשתי בלי עדים ל"מ וע"כ מחוורתא כמ"ש למעלה בישוב הדרכים דבאמת לא הוה דבר שבערוה גמור דפקע חזקת אשת איש שמת בעלה רק דאיסור לאו נשאר ועוד זקוקה ליבם ולפ"ז כל שבידו להסיר החזקה דעכ"פ לגבי עצמו כל שאומר שחלצה נאמן אף בדבר שבערוה לאסור עכ"פ ליבום ושוב כל שמסיר החזקה שוב ל"מ דבר שבערוה ומצאתי מרגניתא טבא בשו"ת רא"ם ח"ב סי' ל"ו שפירש הא דנחלקו אי חליצה מקרי תחלת דין או גמר דין וכתב לפרש דמ"ד תחלת דין היינו שיבמה היא אסורה בלאו לשוק לא תהיה אשת המת וכל שחילץ הוה תחלת דין להתיר הלאו ומ"ס גמר דין היא דמתחלה היתה באיסור מיתה לשוק מת הבעל פקע איסור מיתה ונשאר לאו והוה כגמר דין ע"ש ולפ"ז עכ"פ לגבי עצמו יכול לסתור החזקת זקוקה ושוב פקע כל דבר ערוה וכבר כתבתי דברי הר"ן פרק האומר דאף דמיגו במקום חזקה הוא אבעיא דלא איפשטא מכל מקום בדבר שבידו לעשות מעשה בודאי אמרינן מגו במקום חזקה והוא הדין בזה ושפיר מקשה הנימוק"י ודו"ק עוד יש לי דברים רבים בזה וכתבתי בתשובת אחרת במה שביארתי אם כת"י מועיל בגיטין וקידושין ולא פש גבי לבאר רק מה שראיתי עוד תימה בנתיבות שהביא דברי התוס' במכות דף וא"ו שהקשו בגיטין וקידושין למה לא יפסול אף לר"י דכד"נ דמי ותמה הוא הא באמת לא היה מהראוי להצריך כלל עדים בגיטין וקידושין רק דיליף דבר מממון וכיון שבממון כשר בנמצא אחד מהם קרוב או פסול ממילא גם קידושין וגיטין כשר ע"ש ולפענ"ד בפשיטות ל"ק דטפי היה לו להקשות הא כבר נחלקו הפוסקים אי עדי זנות צריכין דרישה וחקירה ורבים מהפוסקים דס"ל דדמי לד"נ ועיין סי' י"א ובסי' י"ז באהע"ז ואם כן מדוע גט דפתיך ביה הכתיבה ידמה לד"נ אבל באמת לא קשה כלל דכוונת התוס' למ"ש למעלה דהחילוק לר"י בין ד"מ לד"נ דבד"נ כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו מועיל כלל משא"כ בד"מ דמצריך שבועה וא"כ הה"ד בגיטין וקידושין כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו מועיל השני וז"ש התוס' וטעם דפרישית לעיל בד"נ שייך נמי בגט וכונתם למ"ש התוס' ד"ה אם רואין דאין עליו אלא עד א' כשר בדיעבד בגט אבל לכתחלה פסול וגם נחלקו בזה בגיטין דף פ"ו אי צריך כתב סופר ועד וזה ברור ופשוט בכוונת התוס' ודו"ק:

22והנה במ"ש למעלה על דברת הפ"מ דמסור אינו פסול אלא מדרבנן וכבר תמהתי ע"ז לעיל וכעת מצאתי ראיה מפורשת דמסור פסול מן התורה מהא דאמרו בע"ז דף כ"ו דעכו"ם ורועי בהמה דקה לא מעלין ולא מורידין אבל המינים והמסורות והמומרים מורידין ואקשינן ליה דאבידת אחיך לרבות המומר והקשו בתוס' דלמה אחמרו רבנן ברועים כ"כ כיון דאינן פסולים רק מדרבנן ובגזלן דאורייתא וכן במומר לתיאבון מקילין וכתבו דהיא הנותנת כיון דאינו רק דרבנן עשו חכמים חיזוק כדי שישובו בתשובה שלמה ע"ש ואם איתא יקשה דאם כן אמאי גבי מוסרין מורידין הא אינו רק דרבנן ועיין בתוס' שם ד"ה אני שכתבו לבסוף דמסור מגרע גרע ודמי למין ובכל מקום שונה מסור גבי מין וע"כ דמשום דהאיסור הוא תורה והו"ל מין ופשיטא שמורידין ואם כן פשיטא דמין פסול לעדות וזו ראיה שאין עליה תשובה לפענ"ד ודו"ק:

23והנה בחו"מ סי' ל"ד ס"ב מבואר דעובר עבירה שאין בה מלקות אינו פסול רק מדרבנן והיא מרבינו ירוחם אבל לא ביאר על איזה עבירה קאי אם בלאו שאין בו מעשה או בניתק לעשה והנה בכנה"ג ב"י אות כ"ו רצה לצדד דאף שאין בו מלקות בכל גווני דניתק לעשה או שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד או שאין בו מעשה וכדומה הכל פסול מן התורה ובאמת שחולק בזה על הריב"ש סי' שי"א שהזכיר שם וגם בסי' שמ"ד בריב"ש מבואר כן וכן מורה פשטות לשון הרמב"ם דכל לאו שאין בו מלקות לא מפסל ובתומים שם ס"ק א' יצא לחלק דבכל לאו שאין בו מעשה מחמת שניתק לעשה או שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דזה אינו מחמת קלות איסור הוא דנפסל לעדות אבל לאו שאין בו מעשה דמשום קלות הלאו היא לכך לא נפסל לעדות ובאמת שכן נראה מצד הסברא ועיין בד"מ הארוך הובא בהגהות מהרל"ח ריש סי' ל"ד שמשמע מדבריו גם כן דכל שאין בו מלקות כלל לא נפסל וכן מצאתי בהדיא בהרי"ף בתשובה הובא בבעל העיטור דלאו שאין בו מעשה לא נפסל חוץ ממימר ומקלל חברו בשם ונשבע והיינו משום דחשוב כמעשה וכדאמרו בתמורה דף ד' והארכתי בזה לפי שהראוני דברי רבינו יונה ז"ל בשערי תשובה שער ג' אות כ"ו שכתב אמרו חז"ל כי לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו ומפורש בדבריהם ז"ל כי לאו שאין בו מעשה חמור מלאו הניתק לעשה עכ"ל:

24והנה הלא לפנינו כל הנהו דמבואר בדבריהם דלאו שאין בו מעשה קיל ולא נפסל לעדות שבתי וראיתי להא דאמרו בשבועות דף כ"א אשכחן שבועות שוא וכו' שבועת שקר מנ"ל וכו' ופריך האי שבועת שקר היכי דמי אלא דאמר שבועה שאוכל ועבר היום ולא אכלה האי מלקי וכו' וקשה למה באמת לא ילקה הא ניהו דהוה לאו שאין בו מעשה הא מכל מקום חמור הדבר וכל דהתורה גלתה דבשבועת שוא אף לאו שאין בו מעשה לוקה גם בשבועת שקר מהראוי שיהיה כן וע"כ דלאו שאין בו מעשה קיל ולכך בשבועת שוא חידוש הוא דגלי דלקי מה דגלי גלי דאם נימא דאדרבא לאו שאין בו מעשה באמת חמור הוא ולחומר איסורו לא כתבה רחמנא לפטרו ממלקות אם כן כל דחזינן דאף שבועת שוא דודאי חמור משבועת שקר ואפ"ה גלי קרא דלקי מכ"ש בשבועת שקר דלא היה לשוא וגם שם דהב"ד של מעלה אין מנקין שוב בודאי מהראוי שילקה בב"ד של מטה דמכל מקום לא הוה ליה כפרה בב"ד של מעלה ואף אם נימא דכל שהב"ד של מטה פוטרין שוב פטור גם בב"ד של מעלה ומנקין אותו לגמרי דאם כן שוב עכ"פ שבועת שקר קיל משוא ואפ"ה לא לקה וע"כ דאדרבא קיל איסורו וגם מצד הסברא נראה כן דאם עושה מעשה להכעיס בוראו בודאי חמור מאם אינו עושה מעשה בפועל וע"כ דברי רבינו יונה צע"ג וגם לא זכיתי למצוא מקום שחז"ל אמרו כן וצע"ג ומצאתי במהרי"ט בחלק אהע"ז סי' מ"ג שכתב דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין דפטור וזה שלא כתומים ונתיבות ריש סי' ל"ז אך מ"ש שם המהרי"ט בדברי המרדכי והבין דהמרדכי פוסל מגביה ידו על חבירו מה"ת ע"ש וזה אי אפשר דאינו רק מדרבנן וכן היא בש"ע סי' ל"ד דאינו פסול רק מדרבנן:

25והנה בהא דאמרו בכמה מקומות כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין חוץ מנשבע ומימר ומקלל חבירו בשם קשה לי טובא דהרי הלח"מ פי"ג משכירות ה"ב כ' דעדים זוממים כיון דיכלו להעיד ע"י כתב הו"ל לאו שיש בו מעשה כיון דמשכחת לה ע"י מעשה אם כן גם שבועה אם נימא דשבועה בכתב הו"ל שבועה כמו שצדדו הפוסקים ואם כן משכחת לה ע"י כתב שוב הו"ל כלאו שיש בו מעשה אף דהוא בע"פ וכמ"ש הה"מ לענין חסמה בקול דלא כהחינוך ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו לענין עדי ריבית ועיין לח"מ פי"ח מסנהדרין ששם יש סתירה קצת לדבריו בפי"ג משכירות אבל זאת קשה וצ"ע בתומים סי' צ"ו אם לא הרגיש בזה ומצאתי בשו"ת תשו' מאהבה ח"ג סי' שמ"א לענין מקלל אביו ואמו בכתב אי חייב שהקשה כעין זה דאם כן הו"ל לאו שיש בו מעשה:

26וכעת אני כותב בטריסקאוויטץ שנת תרי"ב י"ב אב ד' ואתחנן ואין לי שום ספר וגם קשה במימר אפשר בכתב גם כן דמועיל וגם במקלל חברו בשם וצ"ע במגן גיבורים סי' מ"ז ואינו לפני. הן אמת דגוף סברת הלח"מ היא תמוה דכיון דהעדים טרם שנחקרה עדותן בב"ד עדיין יכולים לחזור בהם אם כן מה בכך שיכול להיות ע"י מעשה סוף סוף הא המעשה לא גמר הדבר רק מה שלא חזר בו ואם כן שוב הוה לאו שאין בו מעשה וגם הא עיקר מה שמועיל כתב היא כל שראוי להגיד בפה דוקא ואם כן כל שבע"פ לא נחשב קול למעשה אם כן אף שחותמין בכתב לא מחשב כמעשה דהא לא כשר רק משום שיכולין להגיד ע"פ מיהו זהו אפשר לדחות דעכ"פ כל שראוי להגיד בע"פ מועיל הכתב ואם כן הו"ל כמעשה אבל מ"ש שהמעשה לא נגמר כיון שיכול לחזור בו זה נראה נכון. ובזה ממילא מיושב מה שהקשיתי מנשבע ומימר דעכ"פ כל שיכולין לחזור בו לא מועיל המעשה ומה שלא חזר בו זה לא נחשב למעשה. ובזה נראה לפענ"ד מה שאמר ר"י לא תתני מימר שבדיבורו קא עביד מעשה והיינו שהרי הרמב"ם כתב דמימר ל"מ חזרה תכ"ד ועיין בש"ך חו"מ סי' רנ"ה ובקצה"ח שם האריך בזה דמימר ודאי לכ"ע ל"מ חזרה תכ"ד שהרי אין נשאלין על התמורה כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מנדרים ה"ו ומקורו מהירושלמי כמ"ש המלמ"ל שם דכן ס"ל לר' יוחנן ע"ש בהלכה ו' ולפ"ז שפיר אמר דלא תתני מימר דהרי בדיבורו עבד מעשה וא"כ יוכל להיות ע"י מעשה ויתכן יותר לפמ"ש הלח"מ פח"י מסנהדרין לחלק דבחסימה ועדים זוממין נמשך המעשה ע"י דיבורם ע"ש ואני אומר דדבריו יש להם סעד מהא דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא קא עבדי וביארו התוס' דדיבור שע"י בא מעשה מחשב גם כן כמעשה ולפ"ז גם כאן כל דיבור שבא לידי מעשה מקרי מעשה אך אם נימא דיכול לחזור בו אם כן מה בכך שנחשב כמעשה כיון שעדיין לא נגמר ומה שלא חזר זה הוה לאו שאין בו מעשה ולפ"ז מימר דלא מצי לחזור בו שוב הו"ל דיבור שנמשך ממנו מעשה:

27והנה הלח"מ כתב שם דבמימר לא נמשך מעשה מאמירתו דמה שנעשה מחולין קודש זה לא נחשב מעשה איסור דאין איסור בזה ועיקר האיסור מה שאמר שהוא מימר אבל לא נמשך מעשה איסור ע"י אמירתו ולפענ"ד לא מסתבר דסוף סוף ע"י אמירתו נתפס קדושה על המרתו ורצה להוציא זאת מקדושתו ולעשותו חולין ואולי כוונתו דבאמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והאי דלקה דעבר על מימרא דרחמנא ולפ"ז כיון שלא הועילו מעשיו שוב לא שייך ללקות על דעבר על מימרא דרחמנא דהא לא הועילו מעשיו וזה נשאר בקדושתו ורק שגם תמורתו קודש וזה אין בו איסור ולמה ילקה כנלפענ"ד בכוונת הלח"מ. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשה הלח"מ פח"י מסנהדרין שם על הא דאמר אביי בריש תמורה וכל לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו והרי מימר וזה ע"כ כר"י דמימר יש בו מעשה דאל"כ מה קושיא כשם שגזירת הכתוב דילקה במימר אף שאין בו מעשה כמו כן מהראוי שילקה אף שניתק לעשה וע"כ כר"י והרי הרמב"ם פסק דמימר לאו שאין בו מעשה כמ"ש בפ"א דתמורה ה"א ופסק כסברת אביי ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי דס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד מהני אם כן שפיר ס"ל דמימר הוה לאו שיש בו מעשה דהא בדיבורו קא עביד מעשה דלא מצי לחזור בו וכמ"ש והועילו מעשיו. רק דגזירת הכתוב היא שיהיה הוא ותמורתו קודש ונמשך המעשה ע"י אמירתו ולדידיה היו מועילין מעשיו דהיינו הדיבור שלו ויש לפקפק בזה אבל גוף סברת הלח"מ נראה נכון:

28אחר כמה שנים בשנת תרי"ג וא"ו ניסן מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ט שכתב בפשיטות דלאו שאין בו מעשה נפסל לעדות ומדברי הרי"ף בתשובה מבואר דאינו נפסל וכמ"ש למעלה:

29והנה ביום ד' שמות תרי"ד הגיעני תשובה מק' שניאווא בע"א ביבמה להתיר לשוק בכלו חדשיו והביא שם השואל מה שהקשה על הנימוק"י הנ"ל לענין חליצה דבעי שנים וכתב לו הגאון מהרש"ק שכן הקשה בנתיבות אמנם הוא רצה לישב הקושיא בדברים דחוקים ואין כדאי להעלות על הספר אבל מ"ש שם דחליצה סתמא לשמו קאי רק כיון דבעי עדים אם כן הוי כידיעה בלי ראיה המה דברים מגומגמים דהעדים ראו החליצה ועל כוונתם א"צ להעיד וכל שסתמא לשמו קאי ודאי כשר ולדבריו בקידושין שבודאי צריך כוונה יהיה ידיעה בלי ראיה וזה דבר זר: