שואל ומשיב מהדורא תנינא ג:נב
שואל ומשיב מהדורא תנינא · Shoel uMeshiv Mahadura II 3:52
Open in the reader →1החילותי ללמוד מס' ב"ק דף ב' אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא והקשה בשיטה מקובצת אימא כולה תמה היא לשלם ח"נ דכל לאפוקי ממונא קולא לנתבע וחומרא לתובע ע"ש. ולא זכיתי להבין דהיאך שייך בזה קולא לנתבע דזה שייך בספק במציאות שייך לאוקמא ממון אחזקה אבל כאן אם נימא דהתורה אמרה במחוברת דישלם כלו וא"כ הכי בשביל חזקת ממון ישתנה הדין וכמ"ש בכנה"ג יו"ד סי' ח"י ובמלמ"ל פ"ו מהל' עדות וכאן עדיף טפי דאם נימא דהתורה לא דברה רק בתלוש אבל במחוברת חייב כלו לא שייך חזקת ממון דהא אין ספק כלל ומה מועיל החזקה וז"ב. איברא דאכתי תקשה על התורה גופא דלמה תחייב במחוברת יותר מתלושה. אך נראה דבאמת לזה כיון השיטה מקובצת בתירוצו שם דאדרבא בנזיקין ספק דידן להחמיר באיסורין והיא תמוה כמו שתמהו רבים וכן שלימים דגם בנזקין אמרו ספק ממון לקולא וכבר כתבתי בזה. אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת נזקין איסור הוא ורצתה התורה להחמיר בהן ואדרבא מה שבתלושה יש חילוק בין תם למועד זה חידוש הוא ולכך בכל ספק דיינינן לקולא דלאחר שקרה הספק במציאות אזלינן לקולא אבל כאן אם היה הדין במחוברת לשלם כולו לא שייך כלל חזקת ממון רק דתאמר דהא גופא קשיא על התורה למה החמירה ע"ז קאמר דבאמת נזיקין אסור וראוי להחמיר כמו באיסורין ואדרבא בתלושה חידוש הוא שחדשה התורה דתם אינו משלם רק ח"נ וז"ב. ובגוף דברי השיטה שכתב דנזיקין ספק דידן להחמיר באיסורין נראה לפענ"ד עפמ"ש ר"י באסאן דלמה אמרינן קים לי בממון והלא הוה ספק גזל וכתב דגם להיפך יהיה ספק גזל ולפ"ז בנזיקין דהוא איסור מצד עצמו וגם דהוה ספק איסור גזל מהראוי להחמיר דלא שייך לומר דגם להיפך ספק גזל דז"א דלהיפך אינו רק ספק איסור גזל וכאן נוסף איסור דנזיקין והו"ל כספק איסור וספק איסור גזל דודאי מהראוי להחמיר ודו"ק אלא דאכתי קשיא ממה דמצינו גם בספק נזיקין להקל וכבר כתבתי בזה במק"א:
2והנה בשיטה מקובצת שם כתב דמה דאמרו במכילתא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב וכו' אלא שאין עונשין מה"ד דוקא בבור דחידוש הוא שאינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו ע"ש. ובזה רציתי ליישב מה דלא אמר לא הרי הבור כהרי מהני וכמ"ש התוס' ד"ה ולא משום דבור באמת חידוש הוא ואין עונשין מה"ד וכבר כתבו התוס' ד"ה לא דלא הרי השור היינו קולא של שור וא"כ לא שייך הרי בור בזה אלא דק"ל בהא דאמרו בדף ה' וכלהו כי שדית בור בינייהו אתיא כולהו במה הצד והרי בור חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ומה"ת למילף מיני' והדבר תלוי אם בדבר שהוא חידוש גם לחומרא לא ילפינן וכבר הארכתי בזה בהסכמתי לספר טל חיים על מ"ק ע"ש והנה זה שנים רבות חשבתי בהאי דאמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ג"כ מטעם הנ"ל דכיון דעדים זוממין חידוש הוא אין עונשין מה"ד והארכתי בזה ואין אני זוכר איה המקום אשר כתבתי בזה: