שואל ומשיב מהדורא תנינא ג:צז

1סוגיא דגנב וטבח ביוה"כ בב"ק דף ע"א אלא שבת שחיטה ראויה היא. וקשה לי טובא דהרי בהא דתנן השוחט בשבת וביוה"כ אעפ"י שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה. כבר נודע קושית הקדמונים דאמאי לא יפסול מטעם כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ומצאתי בבית מאיר בתשובותיו סי' ד' שהבליע בנעימות דבריו תירוץ לקושיא זו דלפמ"ש התוס' בתמורה דף ד' גבי צורם אזן בכור דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כל דנצרם מאליו גם כן הוה מום ולפ"ז בשחיטה דלא בעי כונה לשחיטה שוב הו"ל כנשחטה מאיליה וכשר ע"ש ולפ"ז שוב כאן הו"ל שחיטה שאינה ראויה וא"ל דהוה כנזבחה מאיליה דלפ"ז עכ"פ לא מחייב המשלח דלא שייך שליחות דבאמת אם נימא דהשליח שחט בצוי המשלח וכאילו שחט המשלח שוב הו"ל שחיטה שאינה ראויה וע"כ דהוה כנזבחה מאיליה א"כ עכ"פ לא שייך תורת שחיטה ושוב אינו חייב בד' וה' והיא קושיא נפלאה. הן אמת דאני הקשיתי עליו מהא דכתב הר"ן גבי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דמכל מקום אסורה באכילה דניהו דהוא לא אסר לה מ"מ לא שרי לה והו"ל כמתה מאיליה ויקשה דנימא דכל דלא בעי כוונה הו"ל כנשחטה מאיליה וע"כ דעכ"פ כח גברא בעי ונפלה מאיליה פסול אף לר"ן וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' ג' וכאן כל דלא אהני מעשיו לא הוה כח גברא כלל והו"ל כנפלה מאיליה דפסול. אמנם אחר העיון עדיין קשה דבאמת כאן מיירי בטובח ע"י אחר ואין שליח לדבר עבירה רק דבטביחה גלי קרא דהו"ל שליח וא"כ בטביחה בעינן דישחט כלו וא"כ כאן יקשה דנימא כל דלא בעי כוונה הו"ל כנזבחה מאיליה רק שעכ"פ השליח באמת שחטו והו"ל כח גברא וא"כ לענין השחיטה באמת היה כח גברא ומכל מקום הו"ל שחיטה שאינה ראויה דבאמת שחט בשבת וכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכל דשחט והיה כח גברא ושוב הו"ל לענין המשלח שחיטה שאינה ראויה דהא לא אהני מעשיו אך זה אינו דעכצ"ל דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד בשוחט דא"כ יקשה אמאי בשוחט בשבת שחיטתו כשירה נימא דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולא שייך דהו"ל כנזבחה מאיליה דכל דלא אהני מעשיו הו"ל כנפלה מאיליה דל"מ וע"כ כחלוקו של המהרי"ט והאחרונים ושוב גם כאן יומא הוא דקא גרים ולא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד בזה ושפיר מקשה דשחיטה ראויה היא. והנה חלוקו של המהרי"ט לא הבינותי דבשבת אם נימא דל"מ שוב הוה מקלקל גמור מיהו יש לומר דעכ"פ תיקן להוציא מידי אבמה"ח לב"נ. אך לפענ"ד היה מקום לחלק דלא שייך בשחיטה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דבאמת בשו"ת פנ"י ח"א סי' ל"ד מחלק דבמקח לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהלוקח לא עשה עבירה ולמה יאסר עליו ולפ"ז ה"ה בשחיטה על אחרים לא שייך האיסור דהם לא עבדו האיסור ושאני כל הני דקחשיב בריש תמורה דכל האיסור ומה דלא מהני אינו נוגע רק לזה שעבר אבל כאן השחיטה מתרת לכל אדם והאחר לא עבר על האיסור וכיון שהאחר מותר א"כ הועיל השחיטה וכשירה לכ"ע רק מדרבנן קנסו למי שעבר ושייך בפלוגתא דר"מ ור"י ור"י הסנדלר ודו"ק:

2ודרך אגב אזכיר מה דהבאתי למעלה דברי הר"ן גבי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והנה הב"ח הקשה ע"ז ועיין ט"ז סי' ד' ובנקה"כ שם כתב דסברת הב"ח דבאמת אי אפשר לומר דמתה דהרי שחוטה לפניך רק דהוה כסתם שחיטת עכו"ם לעכו"ם. ולא הבינותי כלל דמה שייך שחיטת עכו"ם והלא ישראל הוא רק ששחטו לעכו"ם וכל דלא אהני מעשיו והרי שחוטה לפניך א"כ מהראוי שיתכשר וע"כ דאמרינן דדל מעשיו מהכא וכאילו מתה מאיליה וא"כ צדקו דברי הט"ז ודו"ק. נחזור לענינו הנה במה דס"ל לר"י הסנדלר דמעשה שבת אסורים נסתפקתי אם ביוה"כ גם כן אוסר או לא דבאמת אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה זדונו בהכרת וזה במיתת ב"ד וא"כ למה יגרע יוה"כ משבת. ולכאורה רציתי לומר דלמ"ד מעשה שבת דאורייתא ויליף מושמרתם את השבת א"כ שבת דוקא וכמ"ש הה"מ פ"א מיו"ט לענין הבערה כל דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת א"כ שבת דוקא ולא יו"ט ועיין שאגת אריה שחקר לענין יוה"כ בהבערה וה"ה כאן. אמנם גם שם קי"ל דההבערה ביוה"כ אסור כמו בשבת וה"ה כאן. ואם כנים אנחנו בזה יש לישב מה שקשה למה לא משני הקושיא דמתניתין דאינו לוקה ומשלם דמיירי בטובח ע"י אחר וא"ל דא"כ טבח בשבת נמי דיש לומר דאתי כר"י הסנדלר וכדמשני להברייתא ועיין רא"ש ומהרש"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דגם יוה"כ מהראוי לפטור דהו"ל שחיטה שא"ר וע"כ דלא אתי כר"י הסנדלר מיהו הרא"ש יש לומר דס"ל דביוה"כ לא שייך זאת. אמנם למ"ד מעשה שבת דרבנן ודאי קשה דאין חילוק בין יוה"כ לשבת בזה ומ"ט מחייב במשנה ביוה"כ וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שכתב דמדפליגי ר"א ורבינא וקי"ל כדברי המיקל ש"מ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ותמה הרא"ש דהא הם פליגי אליבא דר"י הסנדלר. ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל דע"כ אין חילוק בין יוה"כ לשבת ומ"ט קי"ל דחייב בטבח ביוה"כ וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ודו"ק היטב. מיהו זה אינו דהרי אמרו דלמ"ד מעשה שבת דרבנן לא קאי רבנן על שבת וא"כ שוב אי אפשר לומר דיוה"כ יפטר אבל זה אינו דא"כ גם בשבת קשה למה יפטור וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ואי אפשר לאוקמא בטובח ע"י אחר ודו"ק:

3והנה בהא דאמרו אלא למ"ד דרבנן מ"ט דפטרו רבנן היא תמוה דהא גם בדרבנן פטור שחיטה שאינה ראויה ועיין תוס' ד"ה אלא. ובלא"ה היא תמוה דכל שבדרבנן אסור שוב אסור מן התורה כמ"ש המלמ"ל פ"ז מתרומות וביתר ביאור בהלכות נערה במלמ"ל פ"ב ומ"ש שם בגליון ראיה ברורה מש"ס יומא. אך לפענ"ד נראה לחלק דדוקא היכא שבתורה אינו מבואר הדין רק שדרבנן חדשו גזרה בזה יש לומר דכל שחז"ל גזרו שוב הו"ל דין תורה אבל כל שהתורה גלתה הדין בפירוש ורבנן גזרו גזרה בזה אי אפשר לומר דנעשה דין תורה ולפ"ז כאן דאמרה תורה וכתבה ריבוי דהיא קודש ואין מעשיה קודש שפיר מקשה מ"ט דרבנן דפטרו דהא בתורה מבואר בהדיא דאין מעשיה קודש ויש ריבוי בקרא. ובזה יש לישב דברי הרמב"ן שכתב דאי מכירת שטרות דרבנן מ"ט תהיה מקודשת מה"ת ותמה הפנ"י הא מעמ"ש ודאי דרבנן ואפ"ה מקודשת. ולפמ"ש אתי שפיר דמעמ"ש לא מבואר בתורה כלל וא"כ רבנן חדשו הקנין ואפשר לומר דנעשה קנין מה"ת אבל מכירת שטרות דמה"ת נתמעטו שטרות שאין גופן ממון וא"כ שפיר הקשה הרמב"ן דאם נימא דלאו דאורייתא שוב מ"ט תהיה מקודשת ודו"ק:

4ובזה יש ליישב קושית התב"ש סי' ד' ס"ק ט' על הלבוש ודו"ק היטב דבע"ז אף דאינו אוסר מן התורה רק מדרבנן אפ"ה לאו דמרה קא טבח והו"ל מחתך בעפר בעלמא ושאני מעשה שבת דהתורה גלתה בהדיא היא קודש ואין מעשיה קודש. ובזה יש לישב קושית הגאון מוהר"ץ האלברשטאט ז"ל בהא דאמרו בחצי קנה פגום דכיון דאי אפשר לצמצם יש שני צדדים לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמדאורייתא אינו נאסר רק דמדרבנן נאסר והוה הפקר דחז"ל הפקירו ואסרו וכל דהוה צד אחד עכ"פ שלא יכולים לאסור שוב ל"ש הפקר ב"ד דהא יש ספק שמא אינו יכול לאסור ודו"ק. ובזה יש לישב קושית הכו"פ דבעוף דלא נאסר אבמה"ח לב"נ שוב קשה מה תיקן ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ תיקן שמה"ת מותר ודו"ק היטב כי קצרתי:

5ובגוף קושית התב"ש על הלבוש שכתב דמה דאדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה אינו רק מדרבנן והקשה התב"ש דא"כ מה פריך על שחוטי חוץ לא לחייב דהו"ל מחתך בעפר בעלמא וכיון דאינו נאסר רק מדרבנן לאו מחתך בעפר מקרי לפענ"ד ל"ק דע"כ לא כתב הלבוש דאינו רק דרבנן רק להדיוט אבל לגבוה ודאי נאסר מה"ת וא"כ שפיר פריך אשחוטי חוץ לא לחייב דלגבוה ודאי נאסר מן התורה ועיין כו"פ ושעה"מ הלכות איסורי מזבח יעו"ש כי אינם לפני ובזה מיושב היטב קושית התוס' כאן ד"ה איסורי דלמה לא פריך גם כאן מכי שחיט בה פורתא נאסרה והו"ל מחתך בעפר בעלמא ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אזלינן למ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה כמ"ש התוס' ואינו רק דרבנן לא שייך מחתך בעפר בעלמא וכמו שהקשה באמת התב"ש שם גם מכאן ולכך הוצרך לומר דלאו דמרה קטבח. איברא דגם לאו דמרה קא טבח לא יתכן דמדאורייתא הוא דמרה. אך נראה דבאמת יש לומר דרבנן עשו כהפקר והוציאו מרשות אבל התב"ש שם כתב דמנ"ל זאת דלמא באמת לא אוקמא ברשותא ורק מדרבנן אסרו אמנם נראה דהנה הג"פ כתב בסי' ק"כ דהפקר ב"ד אינו רק הפקר בלבד ולא קנין והיש"ש כפי הנראה חולק ע"ז ולפ"ז באמת שיהיה יוכל לאסרו דהוה כאלו היא ברשותו זה לא מועיל ההפקר אבל לענין טביחה דרק אפקיה מרשות בעלים ולאו דמרה קא טבח זה בודאי מועיל וז"ש דלאו דמרה קא טבח ודו"ק היטב. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית התב"ש דלפמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח דכל דאסרה בהנאה הו"ל שינוי מעשה וא"כ ניהו דאינו רק מדרבנן כל דנעשה שינוי מעשה אף דהוא רק מדרבנן עכ"פ הו"ל כמחתך בעפר ועכ"פ לגבוה ודאי נפסל דהרי נשתנה וכאן עכ"פ לאו דמרה קא טבח דקנה בשינוי מעשה ודו"ק:

6והנה בהא דאמרו שור הנסקל א"ה ולאו דמריה קא טבח ומשני סבר לה כר"י וס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי. וקשה לי טובא לפמ"ש הצ"ץ דגורם לממון דכממון דמי הוא דוקא כ"ז דליתא בעיניה אבל באיתא בעיניה לא וכדאמרו בפסחים דף וא"ו וא"כ אמאי יתחייב כאן הא כ"ז שלא טבחו היה א"ה ולא שוה כלום ולאחר טביחה הוא דנעשה שלו ולאו דמריה קא טבח. והנראה בזה דהנה זה רבות בשנים הקשיתי מה פריך הש"ס שור הנסקל א"ה היא והא שיטת ר"ת דקודם שנסקל לא נאסר וא"כ כ"ז שהיה בחיים לא נאסר ושפיר מתחייב. אך נראה דהכי קא קשיא ליה דעכ"פ כשהתחיל לשחוט פורתא ודאי דנאסר וא"כ אידך לאו דמריה קא טבח ולפ"ז כ"ז דהיה בעין טרם שטבח היה ודאי שוה ממון ואח"כ שהתחיל וטבחו שוב הו"ל דבר הגורם לממון וחייב ושפיר מקרי דבר הגורם לממון דכל זמן דאיתא בעיניה היה ממון ממש ואח"כ נעשה דבר הגורם לממון ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התוס' דלמה לא קאמר ר"מ היא דמחייב אדיני דגרמי וכ"ש דמחייב דבר הגורם לממון. ולפמ"ש אתי שפיר דר"מ אינו מחייב רק מדינא דגרמי בדבר הגורם לממון וא"כ פשיטא דל"ח ממון אבל לר"ש מקרי ממון ממש ודו"ק היטב כי קצרתי:

7והנה בהא דאמרו ומי מצית מוקמת כר"מ ולא כר"ש והא מדתנן ר"ש פוטר בשני אלו ולא נודע כלל הקושיא דמנ"ל דלא מוקמי כר"ש ועיין תוס' שהרגישו קצת בזה. ולפענ"ד נראה לי דמכאן ראיה לשיטת התוס' דלא כרא"ש שכתב דלפי המסקנא מוקמינן המשנה ג"כ בטובח ע"י אחר והא דפטר בטבח בשבת משום דסבר כר"ש דשחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכר"י הסנדלר והתוס' לא כתבו כן ובאמת קשה למה לא נימא כן ועיין מהרש"א וזה דהקשה מי מצית לאוקמא כר"מ דהיינו דס"ל לוקה ומשלם וס"ל דשחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה ולא מוקמת כר"ש והיינו כמ"ש והרי ר"ש פוטר רק בשני אלו וע"כ דטעמו משום זה. הן אמת דאם נימא מעשה שבת דרבנן ל"ק כלל דהא אי אפשר לאוקמא כר"ש כקושית הש"ס והש"ס מקשה למ"ד מעשה שבת דאורייתא ודו"ק ולפ"ז ע"כ דקי"ל כר"י הסנדלר ומעשה שבת דאורייתא. והנה בהא דאמרו הא מני ר"י הסנדלר קשה לי לפמ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף ק"ל בהא דאמרו ולא שני לך בין שבות דאית ביה מעשה לאין בו מעשה והביא בשם רבינו יונה דהפירוש הוא כך דשבות דיש בו מעשה היינו שעושה איזה פעולה בגוף הדבר כמו חימום מים וכמו דאמרו מעשה שבת דאורייתא דהיינו פעולת הבישול שעשה מעשה בגופו של דבר ע"ש ולפ"ז ק"ל מה מדמה שחיטה לבישול דלמא שאני בישול דהוא פעולה בגוף העשיה משא"כ שחיטה דאינו עושה פעולה בגוף המלאכה דניהו דמכשיר לאכול אבל גוף הבשר גם חותך אבמה"ח היה יכול לאכול ולא עשה השחיטה פעולה בגוף הבשר דהיינו שישתנה הבשר בזה ושאני בישול דנשתנה הדבר שבתחילה היה בלי בשול וכעת נתבשל וא"כ מה מדמה שחיטה לבישול והיא לפענ"ד קושיא גדולה. אמנם נראה דלשון חכמים מרפא דהנה לכאורה תמוה למה הביא הש"ס מ"ט דר"י הסנדלר וזה שייך בשבת במקום גוף המחלוקת אבל כאן לא הובא רק דהש"ס אוקים להך ברייתא כר"י הסנדלר א"כ לאיזה צורך הביא הטעם דר"י הסנדלר. אך נראה דהנה באמת התוס' בחולין דף קט"ו הקשו למה לי טעמא דקדש ת"ל מכל אשר תעבתי והיתר הנאה מלכם אך נראה דאם נימא מכל אשר תיעבתי היה מקום לומר דדוקא במעשה בגוף הדבר כמ"ש רבינו יונה והרי עדיפא מינה כתבו התוס' בחולין שם ד"ה חורש דשבת לא מקרי כל אשר תיעבתי דגוף הפעולה אינה ניכרת אם נעשה בשבת ע"ש וא"כ מכ"ש כל שאינו נשתנה גוף הפעולה דודאי ל"ש כל אשר תיעבתי ולכך יליף מקודש דמה קדש אסור באכילה ה"ה כל מעשה שבת אסור וזה אף במעשה שאינו נשתנה נמי דעכ"פ קדש מקרי השבת ולא שייך לחלק בין בישול לשחיטה וז"ב ודו"ק.

8ובזה מיושב היטב הא דאמרו למ"ד מעשה שבת דרבנן אמאי פטרו רבנן והקשו בתוס' הא אף בדרבנן פטרינן שחיטה שאינה ראויה. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קא קשיא ליה כיון דעכ"פ דרשינן היא קדש ואין מעשיה קודש א"כ שוב יש לומר דר"י הסנדלר לא אסר רק מה שנעשה פעולה בגוף העשיה משא"כ שחיטה דא"כ גם מדרבנן לא אסרו בזה וע"כ שפיר הקשה מ"ט דרבנן ומשני אשארא. ובזה יש לישב דברי הרי"ף שתמה הרא"ש עליהן ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כונת הרי"ף כיון דאיכא לספוקי בכונת הר"י הסנדלר אם דוקא מעשה שבת שיש פעולה אסור או אף בלי פעולה ג"כ אסור וא"כ כל דחזינן דאף במעשה שבת איכא למ"ד דדרשו דמדאורייתא מותר א"כ עכ"פ איכא למימר דאף ר"י הסנדלר דאית ליה מעשה שבת מן התורה לא אסר רק בנשתנה הפעולה ושוב אף למ"ד מעשה שבת דאורייתא בשחיטה מותר א"כ לק"מ דבאמת פליגו בסברת עצמן ולא מצי אמרדחכמים ס"ל כר"י הסנדלר דהוא דאורייתא דעכ"פ בשחיטה לא אסור וא"כ שוב ליתא לר"י הסנדלר ודו"ק.

9ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא למה לא כתב הרי"ף דלא קי"ל כר"י הסנדלר מהך משנה דהשוחט דשחיטתו כשירה וע"כ דלא כר"י הסנדלר. ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה משחיטה לבישול וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בחיבורי יד שאול הקשיתי על מה שכתב דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב סי' ה' ובבית מאיר שם דלכך לא שייך שליחות בשבת דמ"מ גופו הוא שובת והקשיתי דא"כ איך רצה הש"ס לומר דמעשה שבת לתסרו דמעשה מתועב הוא והא אינו מתועב דהא מ"מ גופו שובת. וכעת נראה דלא קשה דעכ"נ זה שמבשל זה עושה מעשה מתועב. ומה מאוד מדוקדק לשון רש"י דהנה בגוף כל שתיעבתי גבי בישול בב"ח פירש"י אף שבא שלא ע"ד עבירה כגון קטן או עכו"ם וגבי מעשה שבת פירש"י כגון המבשל בשבת ליתסר באכילה לכל ישראל ולא כתב דאף בעכו"ם וקטן המבשל לתסר לכל ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשבת כל שהמבשל אינו מצוה שוב אינו מעשה מתועב לא להעושה ולא למי שנהנה דמכל מקום גופו שובת ולכך מקשה דעכ"פ בישראל המבשל דהוא עושה מעשה מתועב לתסר לכל ישראל וע"ז משני דהיא קדש ואין מעשיה קודש ודו"ק היטב. והנה קשה לי בהא דאמרו מ"ט דר"י הסנדלר למה לא אמר מכל אשר תיעבתי ובאמת זה קושית התוס' בחולין ד"ה היא וכבר הזכרתי זאת וישבתי לנכון. והנה בהא דפריך והא אין לוקה ומשלם הקשו התוס' דהא בקנס לוקה ומשלם. ולכאורה נראה דהטעם דבקנס לוקה ומשלם משום כיון דאי בעי הוה מודה ומפטר א"כ לא נתחייב אלא אח"כ הו"ל כח"מ שוגגין דחייבין כיון דלא נתחייבו מלקות ה"ה בזה אף דנתחייבו בתשלומין כל שהיו יכולין להודות ולפטר שוב הו"ל כח"מ שוגגין ולפ"ז כאן דאזלינן דגם ח"מ שוגגין פטורים וכמ"ש הרש"ל שוב שפיר מקשה דאף בקנס פטורין. ובזה מיושב גם מה שהקשו בתוס' כתובות דף ל"ב ג"כ הא בקנס לוקה ומשלם ולפמ"ש שם אזל ג"כ דח"מ פטורין וע"ש בתוס' ד"ה וקיימא לן וא"כ שפיר מקשה. ובגוף הדבר דבקנס לוקה ומשלם היה נראה לי דבר חדש כיון דכל הטעם דאינו לוקה ומשלם הוא משום כדי רשעתו אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות ולפ"ז בקנס דמשלם יתר על כדי רשעתו שוב אף לוקה ומשלם גם כן. ועוד יש לומר כיון דקנס אינו חייב רק עד שיחייב בב"ד ולא נתחייב מקודם אינם באים כאחת אלא שיש לומר דהמלקות שקודם שנמשך החיוב אח"כ פוטרו אמנם בח"מ שוגגין ודאי פטור בכה"ג דבזה בודאי אין המלקות של קודם פוטרו וכמ"ש בתשובה ויש להאריך בכל פרט ופרט אלא שאני כותב פה בכפר לאבין סמוך ללבוב שנת תרי"ט כ"ה אב ביא"צ של דו"ז הגאון בעל ישועות יעקב ז"ל ואין לי שום ספר לעיין בזה. והנה במ"ש דהו"ל כח"מ שוגגין נתיישבתי בזה דלכאורה ל"ד דשם כל דהוא שוגג ולא נתחייב מלקות א"כ אין הב"ד מחייבין רק משום רשעה אחת בדין הוא דלתחייב ואדרבא על מה שחייבי מיתות שוגגין פטורין קשה דהא אינו רק רשעה אחת וגזירת הכתוב הוא אבל בח"מ שוגגין מהראוי דלתחייב אבל כאן ניהו דאם היה מודה היה מפטר אבל כל דלא הודה הרי הב"ד מחייבים משום שתי רשעיות. אך נראה כיון דעיקר מה שפטור בקלב"מ הוא משום כדי רשעתו והיינו שאין כח לב"ד לחייב רק משום רשעה אחת ולכך לצאת ידי שמים או אם תפס לא מפקינן מיניה כל דהב"ד אינם מחייבים באמת רמי עלי' חיוב תשלומין ועיין ברש"י ב"מ דף צ"א ולפ"ז כאן כל דהיה מודה היה מפטר ואף שבאו עדים אח"כ פטור כדקיי"ל נרב ולפ"ז מה שלא הודה אין החיוב בא ע"י הב"ד רק הוא בעצמו גרם חיובו ובכה"ג שוב הוה כח"מ שוגגין דחייבין וה"ה בזה וכעין זה כתב הרמב"ם פ"ח משבועות בטעם אם השביע עדי קנס פטור דכל שאם הודה היה מפטר הרי הוא לא גרם החיוב שהיה יכול להודות ולפטר וכעין זה כתבו התוס' ישנים בכריתות דף י"ב בהא דאמרו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי כתבו בזה"ל כלומר דלא דמי לעדים המעידים על המיתה שהן גמרו הדברים שהתרו בו ועבר והזיד אבל הני אין גומרין עדות שלא ידעו אם שוגג היה ע"ש וא"כ גם כאן כל שהיה יכול להודות ולפטר שוב לא בא חיובו ע"י הב"ד רק הוא בעצמו נתחייב ובכה"ג לא שייך קם ליה בדרבה מיניה וז"ב. ולפ"ז זהו דוקא למאן דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין אבל למ"ד חייבי מלקות שוגגין פטורים א"כ הוה ק"ו מה שם שלא נתחייב כלל מלקות אפ"ה כל שהיה מזיד היה נתחייב גם עכשיו פטור מכ"ש בזה שהוא חייב מלקות ותשלומין בודאי הוה קלב"מ ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. והנה בהא דמרבינן מאו ותחת לרבות השליח הקשה הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה למאן דאית ליה דכל דלאו בר חיובא מחייב שולחו וכאן ג"כ השליח לאו בר חיובא דהא הוא לא גנב ומ"ש דמ"מ מקרי ב"ח אם היה הוא הגנב. אמת שזה שיטת התוס' בב"מ דף יו"ד אבל שיטת הריטב"א דאף בכהן לכהן לא שייך בר חיובא דמכל מקום כעת אינו בר חיובא ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ד שהאריך בזה וא"כ הדרא קושית הנו"ב לדוכתיה ועיין שעה"מ הלכות גניבה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל כתבו דאסור לאחר לקחת דבר הגזול מיד הגזלן שהיא צריכה לגזלן לפטור מן הנגזל ע"ש והנני יוסיף דכיון דהן שתי מצות חלוקות מצות השבת הגזילה בעצמה ומצות השבת דמים כשאין הגזילה בעין וא"כ כל שהוא בעין איכא מצות השבת הגזלה ולכך כל שלקח האחר מונע מצות השבת הגזילה ומבטל מזה מצות השבה וא"כ שוב מקרי בר חיובא כשטבח הבהמה ואינה בעין כמו שהיתה שוב מבטל מצות השבה וא"כ מקרי בר חיובא שמבטל מצות השבה ושפיר מקרי בר חיובא ואין שליח לדבר עבירה וז"ב. ובזה יש לישב מ"ש התוס' בדף ע"ט ד"ה נתנו דהו"מ לשנוי דמיירי בכסבור שהוא שלו. ולפמ"ש אתי שפיר דבסבור שהוא שלו ולא ביטל מ"ע שהרי לא ידע כלל שהוא גנוב שוב בודאי חייב המשלח דהשליח לא ב"ח דמאי קעביד וז"ב:

10ובזה יש לישב ג"כ מה שהקשו דלמאן דיליף מטבחו ומכרו כיון דליכא ריבוי מנ"ל דחייב המשלח כשידע שהוא גנוב דלמא מיירי הקרא כשלא ידע. ולפמ"ש א"ש דא"כ לאיזה צורך הקיש דהא בזה ודאי מהראוי שיתחייב המשלח וכמ"ש וז"ב. ובזה יש לומר דבר נחמד בהא דאמר אלא למ"ד דרבנן מ"ט דרבנן דפטרו וכתבו בתוס' דהומ"ל דלא דרשו או ותחת והדבר תמוה דא"כ לפלגו בחול דר"מ מחייב דדרש או ותחת ורבנן פטרו ועיין טעה"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבחול לא הוה מצי לאפלוגי כלל דאכתי יקשה למה פטרי רבנן והא השליח לאו ב"ח ואין לומר דאכתי בר חיובא הוא דמבטל מצות השבה דזה אינו דהרי הקשו התוספות ד"ה בשלמא דשייך לצעורי וכתבו דמיירי שסבור השליח שהוא של גנב וכיון שכן שוב לא שייך בר חיובא ושפיר מקשה. ובזה מיושב היטב מה שהשמיטו התוס' הך דרשא דטבחו ומכרו וגם אמאי לא הקשו התוס' בתחלת הסוגיא במה דפריך מ"ט דרבנן דפטרי ולישני דלא דרשו או ותחת ועיין טעה"מ ולפמ"ש אתי שפיר דשם מקשה דא"כ לפלגו בחול ומיירי כשידע שאינו שלו ופטרי דהוה בר חיובא וכמ"ש ודו"ק: וימתק יותר דמ"ד דמעשה שבת דרבנן הוא רבינא דהרי בכ"מ דאיכא ר"א ורבינא רבינא הוא המיקל וא"כ רבינא לשיטתו דס"ל בב"מ דף יו"ד דתלוי אי השליח בר חיובא ושפיר הקשו התוס'. ובזה יש לישב ע"ד הפלפול דברי הרי"ף שכתב דכיון דהלכה כדברי המיקל ולכך ע"כ אין הלכתא כר"י הסנדלר והדבר תמוה דאדרבא הרי פליגי אליבא דר"י הסנדלר וא"כ ראוי לפסוק כר"י הסנדלר וכבר תמה בזה הרא"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התוס' הקשו דהומ"ל לומר דלא דרשו או ותחת אמנם באמת יש לומר דא"כ לפלגו בחול. ומ"ש למעלה דבחול חייב גם לרבנן דהרי השליח לאו בר חיובא דזה אינו דיש לומר דהש"ס אזיל אליבא דר"ס וא"כ יכולין למפלג אליבא דר"ס גם בחול ורבנן פטרי דלא דרשו או ותחת ואין לומר דהא הלכה כדברי המיקל וא"כ רבינא הוא המיקל דזה אינו דדוקא אם פליגו אליבא דנפשייהו וע"כ דרבינא המיקל אבל כאן דפליגי אליבא דר"י הסנדלר וכיון דלא קיי"ל כוותיה אין כאן לא קולא ולא חומרא ויוכל להיות רבינא המחמיר ושפיר מקשה מ"ט דרבנן דפטרי כיון דאינו ידוע מי הסובר מעשה שבת דרבנן ושפיר מקשו ולפ"ז ע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר דאם קיי"ל כותיה שוב היה רבינא המיקל וא"כ יקשה למה לא משני דלא דרשי או ותחת ודו"ק היטב כי היא עצה עמוקה. ובמ"ש למעלה לחלק בין היכא דהתורה גלתה דאינו קנין ל"מ מה שתקנו רבנן להיות כדאורייתא מיושב היטב מה שהקשה אותי הרב מוה' נחום גינצבורג נ"י אבד"ק סכאטשיב במ"ש המרדכי ריש הזורק דמצוה מחמת מיתה דל"צ קנין אינו רק דרבנן ובגט בעי קנין תורה וע"ז הקשה דא"כ היאך מועיל לר"א דאינו רק דרבנן וע"כ דנעשה קנין תורה וה"ה בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני ר"א דמה"ת לא מצינו זאת אבל כאן התורה אמרה דכל דבר אינו נקנה רק בקנין אבל דברים ל"מ והם עשו דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין אבל קנין תורה לא אפשר שיהיה ודו"ק היטב:

11והנה בשנת תבר"ך ג' תולדות היה אצלי הרבני המופלג החריף מוה' אשר נ"י מ"ק טארנע והקשה בהא דאמרו כאן דר"מ כרבי יעקב ס"ל דהחזירו השומר לבעליו מוחזר וא"כ ע"כ דס"ל דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק דאל"כ היאך יכול לומר הרי שלך לפניך הא עשה לו היזק ועיין בב"ק דף מ"ה ובגיטין דף נ"ג ע"ב אמרו דר"מ ס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דפריך בגיטין שם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעליא בעו שלומי והקשו התוס' שם דלמא מש"ה פטור דהיזק ממילא אף למ"ד שמיה היזק פטור וכתבו דכל דהוה היזק א"כ הוה כהיזק ניכר ונקנאו בשינוי ע"ש ולפ"ז למ"ד שינוי במקומו עומד בודאי לא חייב בהוזק ממילא וא"כ לפי מה דרצו לומר בב"ק דף צ"ה דר"מ ס"ל שינוי במקומו עומד א"כ לא קשה על ר"מ ושאני מטמא דהוא בידים להיזק דממילא ובאמת אף אי נימא דר"מ ס"ל שינוי קונה אפשר לומר דר"מ ס"ל דשינוי דממילא לא קני ולא קשה על ר"מ. אך לפענ"ד קשה להיפך למה דמוקי שם דר"מ ס"ל דקנסו שוגג אטו מזיד ובב"ק כפי המסקנא ס"ל לר"מ דלא קנסו שוגג אטו מזיד וצ"ע דאפשר דיש לחלק. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב הקושיא של החריף הנ"ל דהנה כבר כתבתי למעלה דלר"ת דלא נאסר מחיים קשה מה פריך לאו דמרה קא טבח וכתבתי דכל דשחט פורתא שוב נאסר אידך לאו דמרה קא טבח ולפ"ז שפיר ס"ל לר"מ כר' יעקב וא"כ שפיר היה שוה לשומר דמחיים היה שוה ואף דלאחר ששחטו לא היה שוה כלום כל דמחיים היה שוה שוב הו"ל דבר הגורם לממון ודו"ק כי קצרתי. עוד יש לי לומר דהנה באמת גם לר"ת כל דמצוה לסקלו מקרי לאו דידיה כיון דעומד לסקילה ובמקום מצוה כ"ע מודו דכל העומד לסקול כסקול דמי וכמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ה אמנם עדיין קשה דהא עכ"פ שוה לדידיה בעודו בחיים חיותו אך לא עדיף מדבר הגורם לממון ולפ"ז לפי מה דמסיק דס"ל כר"ש שוב שפיר יכול לומר הרי שלך לפניך דעדין שוה איזה דבר ודו"ק ועיין תוס' סנהדרין דף פ' ודו"ק היטב אחר כמה שנים הגיע לידי עש"ק פ' מקץ שנת תבר"ך ספר תפארת צבי הקשה בסי' ע"ד לר"ת איך פריך שור הנסקל לאו דמריה קא טבח דהא לר"ת אינו נאסר מחיים רק בגמר שחיטה ואז חייב בדו"ה כמו בטובח לעכו"ם באומר בגמר זביחה הוא עובדה וצריך לומר דהכי פריך כיון דמכרו אינו מכור לא שוה כלל לבעה"ב והוה כאינו שלו לגמרי ולכאורה דבריו תמוהים דהא עכ"פ שוה לרכוב עליו כמ"ש התוס' בזבחים דף ע"א אבל באמת זה אינו דעכ"פ מיד ששחט פורתא אינו שוה כלום וכמ"ש למעלה אבל מ"ש בקושיתו דלר"ת אינו נאסר רק בגמר שחיטה לא ידעתי למה לא נאסר תיכף כששחט בו פורתא וצ"ע בזה: