שואל ומשיב מהדורא תנינא ד:קו

1בענין שטר שנמחל:

2נסתפקתי בשטר שמחל המלוה שעבודו ממשעבדי שאינו רוצה לגבות ממשעבדי היאך משפטו לענין בני חורין אי נימא כיון דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה מבני חרי כמ"ש הלבוש סי' מ"ח והסכים הש"ך שם כן שכן הוא בשו"ת הריב"ש ע"ש ה"ה בזה או דלמא שאני התם דנמחל שעבודו באמת שלוה בו ופרעו ולכך נמחל לגמרי אבל כאן דלא נמחל רק שהמלוה רצה להזיק שעבודו ואטו בשביל שהמלוה רצה להזיק לעצמו נימא דנמחל שעבודו ולפענ"ד דעת תורה ודעת נוטה דהוה שטר גמור לענין בני חרי דהרי עיקר טעמו של הלבוש דהוה עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה וכאן לא נתבטל העדות רק שזה רצה למחול ולסלק עצמו מהשיעבוד אבל הם שפיר מעידים שזה לוה מפלוני ונשתעבד לו ובשלמא אם מחל לו כל החוב זה הוה כפרע לו והוה כנמחל שעבודו אבל במחל לו השעבוד של משעבדי למה לא יגבה מבני חרי. וגם לפענ"ד היה נראה בטעם הדבר דכיון שלוה באותו שטר ופרע הרי כבר עשו עדים שליחותן ואינו יכול לחזור ולכתוב שטר אחר בלא רשותו מכ"ש דאותו שטר שכבר עשה ענין שטר איך יחזור ויוכשר ולפ"ז זהו כשכבר עשו שליחותן אבל כל שהוא מחל הם לא עשו שליחותן והשטר עודנו בתוקפו ואף דמבואר בחו"מ סי' ק"ץ בהג"ה דאין שטר קונה לחצאין היינו דוקא שטר קנין ולא שטר ראיה ועיין קצוה"ח שם ולפ"ז שט"ח דהוא שטר ראיה שפיר קונה לחצאין. וכן היה נראה לפענ"ד במחל לו מקצת החוב דלא נמחל כולו ובזה היה מקום לפלפל דה"ל כאלו נפרע מקצתו ונפגם השטר אבל בלא נמחל רק מקצת השיעבוד שפיר יש לומר דלא נמחל השעבוד לגמרי. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דהקשו התוס' בב"מ דף ד' דאיך משכחת לה שבועת מודה במקצת דהא שעבודא דאורייתא והו"ל שיעבוד קרקעות וכתבו דמיירי במחל לו השיעבוד והקשו שם מהא דר"י דאמר הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב קרבן שיש עליו שטר פטור והא הוה ש"ק וכתבו דהפקיעו השיעבוד ולפ"ז בשטר דהו"ל ש"ק ע"כ צריך לומר דמיירי דמחל לו השעבוד של ב"ח ולא מחל לו על משעבדי ע"ש ובש"ך סי' פ"ח וקשה הא הו"ל שטר שנמחל שעבודו ועוד גרע טפי דמחל לו מבני חורין ושעבוד דמשועבדים נגרר בתר בני חורין ואפ"ה מועיל מחילה לבני חרי וממשעבדי גבי וא"ל דהתם שאני דמחל מתחלה על בני חרי בתחלת הלואה דזה אינו דהרי בע"ז סי' פ"ח כתב דמיירי במחל אח"כ ואפ"ה לא מקרי שטר שנמחל שעבודו ודו"ק היטב. עוד נראה לי דהנה גוף הענין שבנמחל שעבודו אף מבני חורין לא גבי ובמוקדם להרבה פוסקים עכ"פ מבני חרי גבי הוא דבשלמא במוקדם ממשועבדים הרי שאסור להם להתודע להמוקדם א"כ לא חשו חז"ל כ"כ ודי שקנסו שלא יגבה ממשעבדי ולא יחרוך רמיה צידו אבל בנמחל שעבודו א"כ העדים כדין חתמו ורק שהוא חוזר ולוה בו וא"כ ירצה להרוויח פשיטי דספרא וע"כ גדר גדול גדרו וגזרו שאף מבני חרי לא יגבה ולא ירצה להפסיד דיאמר דשמעי רבנן ומפסדי לי וכדאמרו בב"מ דף י"ז. ובזה מיושב קושית הריב"ש היטב שהקשה בהא דפריך שם ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם והקשה הא מוקדם כשר עכ"פ מבני חרי. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד באמת ס"ל דנמחל שעבודו גובה מבני חרי דלא הוה פסולו רק כמוקדם ולהס"ד שם לא ידעו רבנן מהחשש דירצה להרויח פשיטי דספרא וגם מה שאמרו דחושש שמא שמעי רבנן ודו"ק ולפ"ז במוחל שעבודו לא שייך זאת ושפיר גובה מבני חורין. שוב ראיתי בסי' מ"ט ס"ו בהג"ה דבשאר שטרות לא שייך כלל לומר עשו עדים שליחותי'. ולפ"ז הן נסתר מחמתו הטעם שכתבתי דלכך בנמחל שעבודו לא מצי לגבות אף מבני חרי דכבר עשו עדים שליחותן דבשטרות לא שייך זאת. הן אמת דהש"ך צווח ככרוכיא דאמאי לא יהיה שייך בשאר שטרות עשו שליחותן. וראיתי בתומים שהלכה זו העלה שם ובסי' מ"א ס"ק ג' דבכ"מ דשייך חשש מוקדם לא עשו עדים שליחותן ע"ש. ולפ"ז מצאתי מרגניתא טבא ונ"ל להכריע דבנמחל שעבודו לאחר יום הלואה דשייך חשש מוקדם שוב בטל אף מבני חרי מטעם שעשו עדים שליחותן אבל באותו יום דאינו רק מפני שנמחל השעבוד שכבר לוה אבל מן בני חרי עוד נשאר בתקפו דלא שייך עשו עדים שליחותן. ובזה יש ליישב ראיית הסמ"ע מהך דפרע מקצת שטרו דשם באופן דלא שייך מוקדם שוב לא שייך דנמחל שעבודו לגמרי וכמ"ש והלבוש מיירי דנמחל שעבודו לאחר יום ויומים דשייך חשש מוקדם. ובזה יש ליישב ראיות הריב"ש מהא דאמרו ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם הא מוקדם גבי מבני חרי. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעיקר נמחל שעבודו לענין שבטל השעבוד מבנ"ח הוא משום חשש מוקדם דלא עשו שליחותן וא"כ איך אמר שנמחל שעבודו והא עיקר החשש משום מוקדם ועיקר קושית הש"ס דשטר שנמחל שעבודו כולל אף באותו יום דלא שייך עשו שליחותן וכמ"ש ובזה מיושב היטב דברי רש"י מ"ש שמעי רבנן ומפסדי לי למטרף מלקוחות והבין המעדני מלך דקאי על נמחל שעבודו ולא כתב רק מלקוחות ובתומים כתב דקאי לענין מוקדם ע"ש ולפמ"ש אף דקאי לענין נמחל שעבודו שם דקאי על אותו יום וכסתם שטר שנמחל שעבודו דכולל אף באותו יום דשם אינו רק ממשעבדי ודו"ק. ויש להוסיף דבאמת שטר שנמחל שעבודו אינו מורה רק שנמחל שעבודו ממשועבדים ואינו חוזר וגובה ממנו היינו ממשועבדים וע"ז פריך הש"ס ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם וא"כ אף מבני חרי לא מצי למגבי וע"ז משני בו ביום וא"כ אינו באמת רק ממשעבדי וע"ז אמר ר"נ דר"י דאמר יחזור מיירי כשחייב מודה וא"כ שפיר פירש"י דוקא מלקוחות משום דבו ביום ודאי מצי למגבי מבני חרי דלא שייך נמחל שעבודו דלא עשו עדים שליחותן כל דלא שייך חשש מוקדם ודו"ק. אחר שכתבתי כל זה מצאתי בירושלמי ב"מ פ"ק שהובא בתומים בסי' מ"ח שבפני משה הביא דברש"י בכתובות דף פ"ה ע"א ובגיטין דף כ"ו ע"ב גבי שטר שנמחל שעבודו פירש רש"י לענין לקוחות ומבואר כדברי הסמ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבאותו יום דלא שייך מוקדם לא נמחל שעבודו לבני חרי ולא מפסל רק לגבי משעבדי וחדאי נפשאי שרש"י פירש בשני מקומות אלו לענין אותו יום שלוה והיא תימה דלאיזה צורך כתב כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שטר שנמחל שעבודו כולל בכולהו גווני ולענין משועבדים אף באותו יום אינו גובה ולכך פירש רש"י לענין לקוחות ודו"ק היטב. ובזה אתי שפיר מה דנראה מב"ב דף ל"ב גבי ערב דאמר ליה וכי לא הדרת שקלת מנאי דשטר שנמחל שעבודו אף מבני חרי לא גבי ע"ש ברשב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דשם שהדר ושקלא מיניה הערב לאחר שפרע להמלוה עבורו וא"כ השטר עכ"פ בודאי היה מוקדם זמן רב ופשיטא שפסול אף מבני חרי וכמ"ש ודו"ק היטב ועיין בתומים שרצה ג"כ לחלק בין שנמחל שעבודו בו ביום לבין שנמחל שעבודו אח"כ ולפמ"ש הדברים מפולשים. ובזה יש לפרש שני הטעמים שבירושלמי שם וההבדל שביניהם ואין להאריך. והנה התומים נסתפק שם בשטר מאוחר דעד דמטי זמנא לא טריף אי שייך בזה שטר שנמחל שעבודו דעד הזמן הלז לא התחיל השעבוד כלל והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף י"ז הנ"ל אימתי אילימא ליומא אוחרא והא תיפוק ליה דהו"ל מוקדם אלא לאו בו ביום וש"מ דעביד איניש דפרע בו ביום ומאי קושיא דלמא מיירי שאחרו להשטר ושפיר פרע מקודם ע"ש. הנה כבר הרגיש בעצמו דכיון דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כמו דפריעה בת יומא ל"ש כמו כן ל"ש שיפרע בתוך הזמן ואף שהוא כתב שהוא דוחק לא ידעתי מה הדוחק שיש בזה. אך אי קשיא הא קשיא דבאמת כל הטעם דאמרינן חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה צ"ל כמו שכתבו האחרונים כיון דאתחזיק חיובא לכך מועיל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ולפ"ז כל דהוה שטר מאוחר א"כ קודם דמטי זמניה לא התחיל השיעבוד כלל ושוב לא שייך לסמוך על חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו. ובזה מיושב ג"כ מה דהקשה בתומים שם בהא דאמרו המוצא שטר בשוק וזמנו בו ביום יחזור דלפריעה בת יומא לא חייש והקשה דניחוש דלמא מאוחר הוא ולפמ"ש יש חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה וכמ"ש. אך לפמ"ש דבזה ל"ש לסמוך על חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה דעדן לא אתחזיק החיוב שוב קשה. אך נראה דלפמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו דלכך מחזירין שטר בסימנים אף דסימנים ל"מ וכתבו דממון שביד בעלים אין להוציא ע"י סימנים משא"כ בשטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן כל דמצא שטר בשוק שפיר מהדרינן דלא שייך לומר שמא פרע דיש חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וא"ל דהא עדן לא התחיל החוב דהא זה אינו כיון דכעת אין זה מוחזק בו שפיר מהדרינן וז"ב. וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' וא"ו שישב ג"כ על מדוכה זו והקשה בהא דאמרו בב"ב דף קע"א ע"ב א"ה שטר הלואה נמי זימנין דיזיף בניסן ומתרמי ליה זוזי ביני וביני ופרע והיאך ניחוש להכי הא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה ולפמ"ש יש ליישב דבאמת לא שייך החזקה דהא יש לחברו חזקת ממון וא"ל דחזקת חיוב יש דהא בשטר מאוחר לא התחיל החיוב וא"ל דכל שאין מוציאין לא שייך חזקת ממון דזה אינו דזה דוקא אם אנו דנין על שטר הנמצא אבל שם דפריך למה תקנו דשטר מאוחר כשר ניחוש שמא פרע מקודם וא"כ פשיטא דמקרי מוציא ממון עי"ז שתקנו דשטר מאוחר כשר וחזקת אין אדם פורע בתוך זמנו לא שייך בזה מיהו בלא"ה אתי שפיר דבאמת גוף הדבר דמועיל החזקה הוא לפי שחזקת אין אדם פורע בתוך זמנו היא חזקה דתליא בסברא וכמ"ש התה"ד סי' ר"ז ובמהרי"ק שורש ע"ב וא"כ כיון דזה מצד הסברא שוב אף דליכא חזקת חיוב מועיל דמצד הסברא אמרינן דבודאי אינו פורע בתוך הזמן ולכך הוה מלתא דל"ש. איברא דלפ"ז הדרא קושיא לדוכתא דא"כ מה פריך בב"ב א"ה שטרי הלואה נמי. אך נראה דבאמת החזקה הלז אינו דבר ברור בודאי ועכ"פ יותר מרוב לא הוה ולפעמים ימצא מיעוטא דמיעוטא דכל שמגיע לו מעות אמר אזיל ואפרע והרי אביי ורבא נחלקו על ר"ל וא"כ לפ"ז הא כבר נודע שיטת הקדמונים דאף דעפ"י רוב הדבר כך אבל לתקן תקנה כוללת רוב ל"ש דהרי גם המיעוט נמצא בעולם וצריך שיהיה תקנה כוללת וא"כ לפ"ז גם כאן בשלמא בשטר הנמצא כשאנו דנין על דבר פרטי שפיר אמרינן דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ומסתמא לא יצא מגדר הרוב וקרוב לכלל דאין פורעין אבל לתקן תקנה דשטרי המאוחרים כשרים ובפרט כל שבמכר פסול ולא עשו תקנה כוללת שכל המאוחרים יהי' פסולים אף בשטרי הלואה ע"כ דלא חיישינן כלל וזה אינו דהא עכ"פ מיעוטא יש דפורעין בתוך זמנו. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התומים כאן ומה שהאריך בנוב"י שם ויש מקום להאריך אלא שכבר כתבתי בזה באיזה מקומות וכאן הוספתי נופך קצת ע"כ דברי מעטים והמשכיל על דברי ימצא ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי במ"ש הסמ"ע בסי' נ"ז לענין להשהות שטר שנמחל שעבודו דמקרי גם שטר שמחל השיעבוד ממשעבדי ובש"ך חולק ע"ז ומצאתי בגליון הש"ך שלי שציינתי ע"ז בזה"ל ועיין בתוס' ב"מ דף ד' במ"ש דמחל לו השעבוד דבני חרי ולא ממשועבדים ועיין בש"ך סי' פ"ח ס"ק מ"ט ואפ"ה לית ביה משום אל תשכן באהליך עולה עכ"ל וכעת ראיתי דלענין אל תשכן באהליך עולה אין ראיה משם דשם מחל הבני חרי אבל ממשעבדי לא מחל ועיקר אל תשכן באהליך עולה הוא כשיכול לגבות ממשעבדי שלא כדין אבל לגבי הלוה לא שייך זאת דהוא דאפסיד אנפשיה ועיין בנתיבות המשפט שכתב בהדיא סברא זו וא"כ ל"ק משם אבל מ"ש ראיה למעלה דל"ח נמחל שעבודו זה ראיה נכונה ודו"ק היטב:

3והנה מדברי הרש"ל סי' צ"ג בתשובותיו שהשיב בשנים שלוו מעות ופרע אחד ותובע מהשני חלקו והשיב דל"מ אם טוען שפרע הוא להמלוה אז לא שייך שטרך בידי מה בעי דהא היה ביד המלוה ואף אם יעיד לו המלוה למי שפרע לא יהיה רק כע"א דהשטר כבר נמחל שעבודו ומשמע דנמחל שעבודו לגמרי אף מבנ"ח ע"ש היטב וגם הסמ"ע הזכיר דברי התשובה הלז בסי' ע"ז ס"ק כ"ז ומשם משמע דלא כהסמ"ע דס"ל דגובה מבני חרי דאז עכ"פ היה נאמן המלוה. ובגוף דברי הרש"ל בתשובה אני תמה שלא הזכיר דברי שו"ת הרשב"א שהובא בב"י חו"מ סי' ס"ה בראובן ושמעון הי' חייבים ללאה אמם מנה בשטר על כרם אחד ונפטרו לאה גם ראובן ושמעון ומצאו יורשי שמעון השטר הזה בין שטרות שמעון קרוע ותובעים חלקם מיורשי ראובן והשיב דאין בדבריהם ממש דאף שפרע שמעון כל החוב לאמו ואמו מכרה לו שט"ח ומסרה לו השטר הא קי"ל דאותיות אינן נקנות במסירה וכן אם נתנתו לזה מתנה ואם פרעו שמעון בלא שתמכרנו לו אמו הו"ל פורע חובו של חברו שלא מדעתו ולא עוד אלא אפילו אמר ראובן לו לך פרע ואני אשלם לך חלקי חזר מה שנתחייב ראובן בכך מלוה ע"פ ואינו גובה מהיורשים אלא א"כ היה מלוה שלא הגיע זמנה עכ"ל הרי מבואר דאם הי' ראובן ושמעון חיים וקיימים ושמעון היה טוען על ראובן היה צריך לשלם לו חלקו דאל"כ פשיטא דהיורשים א"י לגבות וטוענים להם כל מה שהיה יכול לטעון אביהם וא"כ מבואר להיפך מכל מ"ש בשו"ת מהרש"ל דאף שטוען ראובן שפרע לו אח"כ לא שייך שטרך בידי מה בעי כיון דהוא ג"כ חתום עליו ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק חו"מ סי' ז' ובמהד"ת חלק חו"מ סי' י"ב י"ג שהאריך בדברי המהרש"ל הנ"ל ומהתימה שלא הזכיר כלל מדברי הרשב"א הנ"ל וביותר תימה דבסמ"ע עצמו בסי' ע"ז ס"ק ה' העתיק הך דהרשב"א וחזר מדבריו דדוקא מיורשים א"י לגבות אבל מיד הלוה היה גובה ועיין ש"ך שם ס"ק וא"ו שחולק על דבריו דהא באמת ע"כ דמהלוה אינו גובה דאל"כ פשיטא דטענינן ליתמי כל מה שהיה יכול אביהם למטען וצ"ע: