שואל ומשיב מהדורא תנינא ד:קלו
שואל ומשיב מהדורא תנינא · Shoel uMeshiv Mahadura II 4:136
Open in the reader →1במה שנתחדש לי בש"ק תזריע בש"ך חו"מ סי' ע"ה בס"ק מ"ג שכתב לתרץ קושית התוס' דרב ושמואל ס"ל כיון דאין העד מכחישו לא חייבה התורה לשלם אע"ג דאין לו מגו והוא תמוה דהא זה קושית התוס' כיון דאין לו מגו למה לא יתחייב לשלם וא"כ מה תירץ הש"ך ותמה בזה בהגהות הגאון מוהרב"פ ז"ל וכבר קדמו בתומים בס"ק ט'. ולפענ"ד נראה דהנה דברי התוס' מ"ש דלית ליה מגו דלא חטפתי דהא צריך לשבע נגד העד ולהעיז ולפענ"ד יש לומר דזה תלוי אם מחויב שבועה ואיל"מ או לא דבאמת אם מחויב שבועה ואיל"מ הדבר פשוט דכל דא"י להעיז ולשבע נגד העד הוה כמחויב שבועה וא"י לשבע דמה לי אם אינו יכול לשבע בשביל שטוען א"י ומה לי אם אינו יכול להעיז ולשבע דסוף סוף אינו יכול לשבע וא"כ שוב לא שייך מגו דהא יש לומר דאינו יכול להעיז ולשבע וא"כ יהיה מחויב שבועה וא"י לשבע ומשלם וא"כ מה שטען דידי חטפתי אינו נאמן אבל לרב ושמואל מה בכך דא"י לשבע מכל מקום לא ישלם ושפיר יש לו מגו דא"ל דלא יוכל לטעון ולהעיז דאטו אנן ידענו זאת דלמא אמת הוא טוען ורק שאנן חיישינן שמא לא יוכל לשבע וא"כ לא עדיף אם באמת א"י לשבע דאינו מחוייב בתשלומין וכ"ש כאן שאנן אמרינן שמא טוען אמת וא"כ שפיר יש לו מגו אף דיוכל להיות שאינו יכול להעיז ולשבע סוף סוף אנו אמרינן דלו יהא כאן דא"י לשבע מכל מקום לא צריך לשלם ודו"ק. והנה לכאורה קשה למה לא יהיה נאמן במיגו דהחזרתי דאף אם נימא דגוזל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים כמבואר בסי' צ' כאן שאין כאן רק ע"א ויהיה יכול לומר לא חטפתי פשיטא שא"צ להחזיר בעדים ולכאורה מכאן ראיה להב"י דבטוען פרעתיך הו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע ומשלם אבל הסמ"ע והב"ח והש"ך כלם נחלקו עליו וצ"ל דמיירי בגוונא דטוען העד דלא זזה ידו מתוך ידו וראה שלא החזיר לו או שהיה עתה בידו דלא יוכל לטעון החזרתי ובכה"ג שעדים ראו שלא החזיר ודו"ק. והנה התוס' הקשו דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף למה לי הך דמחוייב שבועה ואיל"מ בטוען חמשין לא ידענא הא אף בלי מחושואיל"מ הא טוען ברי והם שמא וברי ושמא ברי עדיף ולפענ"ד נראה דהנה כל הטעם דברי עדיף ולא אזלי' בתר חזקת ממון יש לומר דכיון דלשיטת רש"י דהא דכ"ה פטור היא רק בשביל שא"י להעיז ולפ"ז בטוען איני יודע דאינו מעיז שוב גם כופר הכל חייב והרי אין שייך שבועת א"י מה"ת כמבואר ס"ק ל"ד וא"כ הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולכך ברי עדיף ור"נ ס"ל כשיטת התוס' דכ"ה פטור מגזירת הכתוב אף במקום שיכול להעיז ולפ"ז לרב ושמואל דלא ס"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם שוב לא הוה ברי עדיף ודו"ק. והנה הש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה כתב דאם המלוה טוען איני יודע אם פרעתי וזה ג"כ טוען איני יודע פטור אף לצאת ידי שמים והקשה אותי עלם אחד ממה דמבואר בסעיף יו"ד דלא תבעו אדם מעולם ואמר הלה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב בבא לצאת ידי שמים וא"כ ק"ו הדברים באם זה טוען שאינו יודע אם פרע דודאי ראוי לחייבו בלצאת ידי שמים. והשבתי די"ל דזה גרע דבשלמא כשלא תבעו יוכל להיות דרצה לתבעו אח"כ וזה קדם והודה כדי שיהיה נראה כצדיק בעיני העולם ולכך חייב לצאת ידי שמים אבל כשזה טוען איני יודע אם פרעת לי דזה הוה ריעותא מה דלא זכר ולכך פטור אף לצאת ידי שמים ודו"ק היטב: