שואל ומשיב מהדורא תנינא ד:צז

1נסתפקתי באחד שמכר לחבירו פירות דקל רק שהי' בריחוק מקום עד"מ שמכר לו בלבוב פירות שדהו שיש לו בעיר אחרת אבל לא ידע אז אם נגמרו פירותיו או לא ואח"כ נמצא שאז לא נגמר עדן הפרות עד"מ שלא ידע אם חנטו הפירות דמבואר בסי' ר"ט ס"ד דחנטו הפירות מקרי דבר שבא לעולם ואח"כ נודע שלא חנטו הפירות אז אם חל ולכאורה מצד הסברא היה נראה דלא קנה כיון דנתגלה למפרע שלא הי' בעולם שוב הו"ל דבר שלא בא לעולם דלא קנה. אמנם נראה דקנה דכל הטעם דלא קנה בדבר שלבל"ע הוא משום דלא גמר בדעתו להקנות ומה"ט בבנו גמר ומקני דהיינו לדבר שלא בא לעולם וה"ה בדבר שלב"ל דקנה מטעם דדעתו קרובה אצל בנו ועיין בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' קל"ז ובגליון הש"ע סי' ר"י כתבתי ליישב קושית השעה"מ פכ"ב מהלכות מכירה היו"ד ע"ש עכ"פ הסברא דדבר שלבל"ע הוא משום דלא גמר להקנות ולפ"ז כל שעכ"פ היה לו ספק אם אולי כבר הוא בעולם והיה גומר ומקנה שוב הו"ל גמר ומקנה וזה רצה לקנות ושפיר קונה אף דהוה דבר שלבל"ע וז"ב לפענ"ד. וכאשר שוטטו עיני בזה נזכרתי מדברי הרמב"ם פ"ז מהלכות אישות הלכה ט"ו האומר ליבמה הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמך הרי זו מקודשת הואיל ואילו קדשה עתה הי' קידושין תופסין בה מספק וכתב הכ"מ דיש לומר דהוה מקודשת גמורה היא מטעם כיון דעכשיו נמי תפסי בה קידושין מספק לא הוה דבר שלבל"ע וכיון דחשיב דבר שבא לעולם כשהוא מקדשה עכשיו שיחולו הקידושין לאחר שיחלוץ לה יבמה ש"ד הנה הכ"מ כתב והאיר עינינו דכל דכעת היא ג"כ מקודשת מספק אף שבאמת אמר בהדיא לאחר שיחלוץ לה יבמה דהוה דבר שלבל"ע בודאי מכל מקום מקודשת ומכ"ש בכה"ג שהספק הוא שמא כבר נגמר ובא לעולם דפשיטא דקנה ומטעם שכתבתי. ומצאתי במהרי"ט בחידושיו על הרי"ף לקידושין בפ"ג שכתב על דברת הכ"מ שהם תמוהין מאד דאיך שייך ספק דאם נימא דלא חלו קידושין כשהיא יבמה הו"ל דבר שלבל"ע ממש וקמי שמיא גליא ואת"ל שחלו הקידושין מכ"ש לאחר שתחלוץ דמועיל הקידושין לא מצד שבספיקו וא"כ אינו מהראוי שיועיל דשמא באמת אינה מקודשת עכשיו והו"ל דבר שלבל"ע. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת הכ"מ כיון דעכ"פ לא שייך לומר דלא קדש כלל ולא גמרו לקדש כלל דהא אפשר שגם עכשיו מקודשת היא וא"כ עכ"פ ע"כ נכנס בכלל הספק דשמא יהי' הקידושין גם עכשיו וא"כ שוב גמר לקדש אף שהיא דבר שלבל"ע. אמנם אחר העיון יש לדחות דשם לא רצה לקדש רק לאחר שיחלוץ לה יבמה וא"כ שפיר הו"ל דבר שלבל"ע לגמרי ולא גמר לקדש כלל ואדרבא מדלא קידשה מעכשיו רק לאחר שיחלוץ לה יבמה א"כ לא גמר לקדשה בלב שלם ולא קדש כלל ודברי המהרי"ט נכונים. אמנם נראה דדברי הכ"מ נכונים דהרי אמרו בקידושין דף ס"ב דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ולא מקרי דבר שלבל"ע א"כ יש לומר דכל שבידו לעשות עכ"פ ספק קידושין כעת יכול לקדשה לאחר שיחלוץ דעכ"פ בידו לעשות עכ"פ ספק קידושין יש לו חלות במקצת ולפ"ז בנ"ד דאין בידו לעשות שיחנט אינו שייך לדברי הכ"מ ומיהו מטעם שכתבתי יש לומר דקנה דעכ"פ גמר להקנות דהא משכחת לה שיהיה כבר נגמר א"כ חזינן דרצה להקנות עכ"פ מספק וכמ"ש ודו"ק היטב. אברא לפמ"ש בכונת הכ"מ כל פירות דקל לקני הואיל ובידו להקנות דקל לפירותיו ואולי לא שייך בזה הואיל דיש לומר דלא רצה להקנות לו הדקל לפירותיו רק באותו דבר שהקנה לו אם יכול להקנות לו אותו דבר בעצמו באופן שמועיל עכ"פ מספק אז מועיל ודו"ק:

2והנה יש להסתפק לפי מה דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה והיינו בתורת ודאי קנין וכמ"ש הש"ך סי' ר"ט ס"ק ז' בשם הסמ"ע והסכים עמו א"כ בכל הקידושין עכ"פ היא תפסה כסף הקידושין וא"כ לא תצטרך לחזור הכסף הקידושין דהיא יכולה לומר אנא הא קאימנא עד"מ בקידש יבמה לאחר שיחלוץ וא"כ ניהו דהקידושין לא חלו מכל מקום היא תפסה וקונה. אך זה אינו דלא שייך תפיסה רק אם תפס דבר הנקנה לו שלא בא לעולם והוא תפסו אבל כאן היא תפסה הכסף הקידושין אבל הקידושין אינם רק שקידש אותה בזה צ"ל התפיסה וכל שלא קידש אותה שוב צריכה לחזור הכסף הקידושין דלא נתן לה הקידושין רק אם יוכלו לחול וכל שלא חלו הרי הן גזל בידה ודו"ק. ובזה נראה הא דמבואר סי' ר"ט ס"ו דהפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים ולא הי' אותו מין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חוזר בו מקבל מי שפרע וכתב הסמ"ע דהיינו אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר ואז אפילו ידע הלוקח שאין לו למוכר לתנו לו מכל מקום כיון שמצוי בשוק חייב לקנות ולהשתדל לו אבל אם אינו מצוי בשוק לא ולפמ"ש בעי שנודע שלא היה מצוי כלל בשוק והמוכר והלוקח ידעו מזה דאל"כ דניהו דלא היה מצוי הלא הם חשבו שמצוי בשוק וא"כ גמר בדעתו שיקנה ולמה לא יקנה. ובזה י"ל קושית הסמ"ע שהקשה ממ"ש המחבר בסכ"א דבדבר שא"ב דל"ק והסמ"ע מחלק דשם מיירי בלא יצא השער והש"ך כתב דדוקא לענין מי שפרע קונה. ולפמ"ש יש ליישב בפשיטות דבאמת אם מקנה לו איזה חפץ שאינו ברשותו לא גמר והקנה אף שיוכל לקנות בשוק מכל מקום יש לומר דזה לא סמך דעתו דשמא לא ימצא בשוק ואולי חפץ דוקא מסחורה של זה ואותו סחורה לא היה ברשותו אבל מי שפוסק על שער שבשוק והיינו דיקנה לו סחורה מהשוק דאל"כ היה שייך ריבית דכל ההיתר בשער שבשוק הוא משום דהוה כיש לו כיון דיכול לקנות ולכך לא שייך ריבית וא"כ כיון דזה לא קפיד אם יקנה לו או יתן לו משלו ואינו מקפיד על זה או על זה ולכך שפיר מועיל אף שלא היה בביתו. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ס"ב ע"ב הכא בבא לחוב בדמיהן עסקינן דתניא הרי שהיה נושה בחבירו מנה ועמד על גרנו וכו' דלאו כאיסרו הבא לידו דמי והקשו בתוס' דהא בכה"ג דהוה מלתא דלא שכיחא מעות קונה בכה"ג וכתבו דמיירי דלא פטרו מהחוב עד שיתן לו החטין ולפמ"ש לכאורה יש ליישב קושייתם דבאמת הו"ל דבר שלא בא לעולם ולא קנה רק דכל שיצא השער שבשוק פוסקין דיכול לקנות ולפ"ז כל שהיה לו אז חיטין א"כ יש לו חטין כעת א"כ כל שאמר לו אני אעלה לך כל שנים עשר חדש שפיר הו"ל דבר שלבל"ע כל שיש לומר שרצה דוקא באותן חיטין ואף אם לא רצה אותן חיטין דוקא מכל מקום ל"ש לומר דגמר ומקנה דהא כל שלא היה לו מעות לשלם לו חובו והוא הוכרח להבטיח לו שיתן לו חטים כשער של עכשיו א"כ פשיטא דלא גמר והקנה לו רק מפני ההכרח שלא היה לו מעות ושוב ל"ק וזה דאמרו דלאו כאיסרו הבא לידו דמי ומיהו יש לומר דעכ"פ כשיהי' לו אותן החטים כל י"ב חדש א"כ אותן החטים שפיר הקנה לו ולא מקרי דבר שלא בא לעולם דהיה לו חטים וא"כ לא שייך איסור רק משום ריבית ושפיר הקשו דכל דמעות קונה שוב לא שייך ריבית וע"ז הוכרחו לתרץ דלא פטרו מהחוב עד שיתן לו החיטים ושוב איכא משום רבית. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם ודו"ק היטב. שוב נתיישבתי בדברי הכ"מ וראיתי כי מ"ש בכוונת דבריו ע"כ שהוא כן דאי נימא כפשטא כיון דעכשיו ספק שוב יכול להקנות גם דבר שלא בל"ע קשה כיון דכל שהוא ספק בקידושין מוקמינן אחזקת פנויה א"כ שוב אינה מקודשת כלל שוב אין לו מקום חלות קודם שבא לעולם ושוב לא נתקדשה כלל. והן נסתר מחמתו גם מ"ש בכוונתו דהו"ל דבר שבידו דזה אינו דלא מקרי דבר שבידו כלל דכל שאינו רק ספק קידושין שוב הו"ל בחזקת פנויה ואין חלות כלל בעת הזאת. אמנם נראה דדברי הכ"מ נכונים לפמ"ש במשנה למלך פ"ו מהלכות עדות ה"ז דע"כ לא שייך לאוקמי בספק על חזקתו הראשונה רק בספק במציאות אבל בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה דאטו בשביל חזקתה של זו ישתנה הדין ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות א"כ כאן שיכול לקדשה בעת יבמה והוה ספיקא דדינא אם חלו הקידושין והיה בידו לתת חלות לקידושין ולא שייך לאוקמא על חזקתה שוב הו"ל ספיקא דדינא ושפיר חלו הקידושין אח"כ ולפ"ז זהו דוקא בספיקא דדינא אבל בספק במציאות שוב אין מקום לדברי הכ"מ. והן נסתר מחמתו דברי האחרונים עם דברי הכ"מ אלו ועיין לדו"ז הגאון בישועת יעקב אהע"ז סי' מ"ם. אמנם עדיין קשה דהרי אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ כל שלא נחלצה נחזיקה בחזקת איסור יבמה דמחזיקין מאיסור לאיסור מאיסור אשת איש לאיסור יבמה ושוב אם מועיל קידושין נעמידה בחזקת אשת איש שהיתה מקודם ול"מ הקידושין כל שלא נפטרה מזיקת יבמה ולא חלו הקידושין. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש בירושלמי בקידושין על לאחר שיחלוץ ליך יבמיך נמנו וגמרו שאין קידושין תופסין ביבמה שמואל אמר בעניותינו צריכה ממנו גט אר"י ב"ב מתניתין לאחר שיחלוץ ליך יבמיך אבל לאחר שימות יבמיך מקודשת והיא תימה גדולה מה נ"מ בין חליצה למיתה ועיין בפני משה שלא ידע ביאורו ונדחק בפטפוט דברים וגם במקנה עמד על זה ע"ש וכמדומה שכבר כתבתי בזה באיזה תשובה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכ"מ כתב דמקודשת בודאי כיון דחל בספק וכתבתי לדחות הדברים דמעמידין בחזקת אשת איש ואין בידו להיות עושה ספק קידושין ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א דכל דממילא יהיה דבר המתיר לא שייך מחזיקין מחזקה לחזקה אבל כל דצריך שיהיה דבר המתיר שייך להעמיד מחזקה לחזקה ע"ש ולפ"ז בשלמא לאחר שיחלוץ דבעי מעשה המתיר א"כ בעוד שלא חלץ אין מקום שיהי' חלין הקידושין לענין שתהיה מקודשת לאחר שיחלוץ אבל לאחר שימות יבמיך דהיא מידי דממילא שוב לא שייך להחזיק מאיסור לאיסור לענין הקידושין לאחר שימות יבמך ולכך מקודשת גמורה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק וידעתי שיש לפקפק קצת אבל מכל מקום הדבר נכון ע"ד הפלפול. והנה בגוף הספק שנסתפקתי הלא מראש בספק לו אם ישנו הפירות בעולם ומכר לחברו אם שייך דבר שלבל"ע. אחר זמן רב האיר ד' עיני בשו"ת רדב"ז ח"א סי' פ"ו שהביא דברי בעל העיטור בהא דאמרו אמר ליה ארעא ודקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה ואי לית ליה זבין ליה תרי דיקלי ומשמע דאדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז כתב הבעל עיטור דמה דאמרו אין אדם מקנה דבר שלב"ל היינו כששניהם יודעים ומתנים בדבר שלא בא לעולם אבל אם לוקח נתן מעותיו בחזקת שהן בעולם ומוכר ע"מ כן מכר לו מחייבין את המוכר להשלים תנאו והיינו דתניא בתוספתא דמציעא המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה הנה מבואר כמ"ש דכל דזה נסתפק אם יש לו והיה יכול להיות שיש לו והיה גומר בלבו להקנות לו אף שאח"כ נמצא שאין לו מכל מקום בעת שהקנה לו גמר בלבו להקנות ואף לפמ"ש הרדב"ז דמדברי הרי"ף נראה דאינו מועיל וכ"כ הרשב"ם ע"ש היינו דוקא בכה"ג שהלוקח בלבד חשב שיש לו והמוכר ידע שאין לו שפיר יש לומר דהמוכר לא גמר להקנות דידע שאין לו אבל בכה"ג שהמוכר ג"כ נסתפק אם יש לו הפירות פשיטא דמועיל וזהו לפענ"ד פירוש התוספתא שמביא הבעל עיטור המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה והיינו בכה"ג שכתבתי שמכר לו פירות השדה שיש לו במקום אחר ולא ידע אי חנטו הפירות או לא וחשב שכבר חנטו ואח"כ נודע שלא חנטו דבכה"ג גמר להקנות וקנה אף שנתגלה אח"כ שהיה עדן דבר שלב"ל ושמחתי מאוד שזכיתי לכוין לסברת הקדמונים. שוב ראיתי בב"י חו"מ סי' ר"ט שהביא גם כן דברי הבעל העיטור הנ"ל וכפי הנראה שם דעת בעל העיטור דאף בידע המוכר שאין לו ומקנה לו דבר שאינו ברשותו מחוייב לעמוד בדיבורו ולקנות לו הדבר הלז וגם בסי' רי"א ס"ה הבין הב"י כן דעת הבעל עיטור וע"ש ועכ"פ דין זה שחידשתי אפשר דכולי עלמא מודו בזה והמעיין בשו"ת הרדב"ז לשון בעל העיטור ובב"י ימצא שינוי לשון בזה. וראיתי בתוספתא פ"ד דב"מ שמביאין הפוסקים ושם כתוב לאמר בפירוש המג"א שאינו נאמן לומר שלא היה לו כיון שהיה מוכר לו בחזקת שיש לו ואינו נאמן לומר שאין לו לאבד זכותו של זה ובאמת הבעל עיטור לא הבין כן רק שאף שגם הלוקח יודע שלא היה לו רק כיון שזה חייב עצמו למכור אף שלא היה ברשותו מחויב להעמיד לו וכן לפי הבנת הרדב"ז כל שהלוקח חשב שיש לו מחוייב להעמיד לו אף שהאמת שאין לו הדבר אבל בירושלמי שמביא הבעל עיטור יגעתי ומצאתי שהוא במסכת תרומות פ"ו על המשנה דמאכיל את פועליו תרומה ושם משמע דקאי אם מכר לחברו דבר שאינו שלו שמחוייב לקיים דיבורו כיון שזה הלוקח חשב שהוא שלו מחוייב לקיים דיבורו כמו במאכיל את פועליו תרומה שאינו שלו מ"מ מחוייב לקים דיבורו אבל לא קנהו באמת ואולי למד הבעל עיטור דכמו ששם דבר גזילה היא ואפ"ה כיון שזה לא ידע שגזילה היא מחוייב לקיים דיבורו כמו כן בכל לוקח שקנה דבר שאינו של מוכר מחוייב המוכר להשתדל שיקנהו לו וא"כ שוב אינו חולק על הרמב"ם דבאמת מצד הדין לא קנה רק שמחוייב לקיים דיבורו אבל התוספתא מיירי בע"א לפי מ"ש המג"א ואין להאריך יותר ודברי הבעל עיטור קצת צ"ע וגם דברי הב"י דאפשר ליישב דברי הבעל עיטור והרמב"ם והרא"ש כמ"ש ועיין תה"ד סי' ש"ך ולפמ"ש אין מחלוקת כלל בין הרמב"ם והבעל עיטור ורק שכ"ע מודו דלא קנה מצד הדין רק שזה מחוייב לקיים דיבורו וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהרי אמר לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ה"ד אמר רנב"י כגון דכתב ליה לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו. ולכאורה תמהתי דהרי בחו"מ סי' ר"ט מבואר דאם כתב לו שטר ואקני לו לאותו דבר שמכר לו הו"ל כמאן דתפוס והיא מבעל העיטור ועיין ט"ז שם דאפי' מסר השטר קודם שבא לעולם מועיל והרי כאן מסר לו השטר וכתב לו לכשאקחך הרי את קנוי מעכשיו וא"כ הוה כתפס ומועיל ועיין קצות החשן שם דלפי דבריו יש ליישב. אבל פשטת לשון הש"ע משמע דבשטר מועיל והו"ל כתפוס. ולכאורה רציתי לומר דבאמת עבד אין לו יד לקבל ואף הגט שחרור צריך לומר דגטו וידו באין כאחת ולפ"ז כ"ז דהוא עבד אין לו יד לקנות השטר ושוב לא חשיב כתפוס. אמנם אחר העיון עדיין קשה דהא כל הטעם דעבד אין לו יד הוא משום דגופו קנוי להאדון והרי לכך באשה אין מהצורך לבא לגיטו וידו באין כאחד דגופא לא קני רק לפירות וכדאמרו ריש פרק הזורק ולפ"ז הרי אמרו בגיטין דף ל"ח דעכו"ם מעכו"ם אינו קונה רק למעשה ידיו ולפ"ז בלוקח עבד על מנת לשחררו וקונהו מיד עכו"ם א"כ אינו קנוי רק למעשה ידיו לבד וא"כ שוב מועיל השטר דהו"ל כתפוס. ועוד יש להקשות דהרי בתפס קנה כדאמר ר"נ מודינא היכא שתפס והרי העבד מוחזק בעצמו ואף דכל זמן שהוא עבד לא שייך תפוס בעצמו ועיין קצות החשן סי' פ"ח דאף שיש ספק אם הוה עבד ל"מ אבל זהו כשקונה מישראל אבל מעכו"ם דגוף העבד לא נקנה רק למעשה ידיו הרי העבד מוחזק בעצמו והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דמשמע ליה לרבי דהכתוב מיירי אף בקונהו מיד ישראל דקני ליה גופיה ואפ"ה מועיל וע"כ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל. ובזה יש ליישב הא דאמרו בגיטין דף מ"ה ומ"ש דשלח להו כר"א בר יאשי' משום דמשמע להו קראי והקשה השעה"מ דמה קושיא הא אי אפשר לשלח כדרבי דאנן קי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס רצה לפרש דמיירי בכותי שקיבל שלא לעבוד ע"ז רק דהש"ס מקשה מעם אביו מבעיא ליה וע"כ פירש רבי לר' אחא בר"י באופנים אחרים עכ"פ מעם אדוניו יש לפרש בעכו"ם ולפי"ז גם לפירוש רבי יש לומר דעם אדוניו היינו אדון עכו"ם ועכו"ם אין לו קנין הגוף וניהו דלרבי משמע ליה דמיירי בכל ענין מכל מקום לכותים דלא דרשו דרשת חז"ל הי' יכולים לפרש כפשטא דקרא דעם אדוניו היינו בעכו"ם ושוב יכול להקנות אף לדידן דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז אמר דמשמע להו קראי והנה רש"י פירש דמשמע להו קראי טפי כדר"א והנה הטעם דמשמע להו טפי כדר"א דלרבי אשר ינצל מעם אדוניו אין לו ביאור דבשלמא לראב"י כיון שברח מח"ל לארץ הרי ניצל מעם אדוניו אבל לרבי אין לו פירוש ולדרשת חז"ל באמת יתפרש היטב שהרי כתב לו לכשאקחך הרי את קנוי לך מעכשיו וא"כ ניצל תיכף מעם אדוניו שהרי כיון שמקנה דבר שלא בא לעולם לרבי הרי זכה בעצמו וניצל תיכף מעם אדוניו אבל זה רק דרשת חז"ל אבל פשטת הכתוב אינו מורה כן. והנה הוגד לי בשם ספר פנים יפות שפירש הא דאמר ר"נ ה"ד כגון שכתב לו לכשאקח' הרי אתקנוי לך מעכשיו משום דק"ל במה דאמרו הלוקח עבד על מנת לשחררו והא הוי מתנה על מ"ש בתורה דכתיב לעולם בהם תעבודו ולכך פירש ר"נ דמיירי שכתב לו שיהיה קנוי לו מעכשיו וא"כ הוה כסילוק רשות ולא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה דלא התחיל כלל להיות עבד שלו ודפח"ח. והנה שאל אותי עלם משכיל מפה בהא דפריך בב"ב דף קמ"ב מהאומר אם ילדה אשתי זכר וע"ז הקשה דהרי אף לר"י בדבר שלא עביד דאתי ל"ק בדבר שלא בא לעולם וכאן גם כן לא עביד דאתי דשמא תלד נקבה. והשבתי דכל דכבר נתעברה רק שלא נודע מה תלד אם זכר או נקבה בכה"ג לא שייך לומר דהוה לא עבידי דאתי דהא כבר נתעברה והוה כמו אסמכתא דלשעבר דכתב השעה"מ פ"י מהלכות מכירה דלא שייך אסמכתא וה"ה לענין דבר שלבל"ע וכמ"ש למעלה. והנה דעת הבעל העיטור דבכתב לו שטר מועיל אבל משכון לא מועיל כמ"ש הבעה"ת והבני יעקב תמה בזה דמ"ש משכון משטר ועיין קצה"ח סי' ר"ט ולפענ"ד ראיה ברורה מתוס' דמשכון לא מועיל דהרי בדף מ"ב בכתובות ד"ה ר"ש כתבו דאף דמייחד לו הכלי מקרי דבר שלבל"ע הרי דאף שמיחדו לו למשכון מ"מ אינו מועיל ואין לומר דשם מיירי שלא נתן לו רק ייחד לו דזה אינו דכל שמייחד לו הו"ל כאילו נתן המשכון בבית המלוה ועיין בסימן ע"ב באם הלוה משכן המשכון אצל המלוה וגם רשות הנפקד קנוי להמפקיד וכל דקנה הכלי ע"י יחודו שוב הו"ל כאילו נטלו וחזר והשכינו וע"כ דל"מ ומטעם שכתב הקצה"ח דמנה אין כאן משכון אין כאן וז"ש התוס' דאם אמר כלי זו תהיה שלך אם ירדו גשמים לא מקרי דבר שלא בא לעולם דהכלי היא בעולם וזוכה בו למפרע אבל כאן נותן לו הכלי מיד אלא שמיחדו לו לגבות הימנו אם יתחייב כשיעמוד בדין והא לא בא לעולם ולפענ"ד הכוונה דשם נתן לו הכלי מיד אף שנתן לו בתנאי מכל מקום גוף הכלי הקנה לו וקנה למפרע וחשוב כתפוס בידו אבל כאן הרי לא קנה הכלי רק שיחדו לו והיינו דהוה כמשכון והוה דבר שלא בא לעולם וזה ברור בכוונת התוס' דאם כוונת התוס' כפשוטו לחלק בין נתן לו ליחדו הו"ל להתוס' לבאר כן והרי האריכו בדברים נראים כמרובים וע"כ שכוונתו למ"ש. והנה בהספק שנסתפקתי למעלה הנה בתוספות יבמות דף צ"ג ע"א ד"ה מייתי במ"ש ולא מסתבר לומר דל"ח בידו לפי שהיה רחוק מהם דאין נראה לחלק בין קרוב לרחוק אבל אין מזה ראיה לנדון דידן דשם מתורת בידו אתינן עלה והנה במ"ש התוס' דהיה משל אריס ולכך חשיב דבר שלבל"ע זה רבות בשנים הקשה אותי הרב הגדול מו"ה שמחה יואל נ"י בעהמ"ח מי שלוח על מקוואות דאם נימא דתורם משלו על של חברו תרומתו תרומה וכן קי"ל א"כ למה לא היה יכול לעשר על של אריס והנה כתבתי אז יישוב ולא ידעתי מקומו וכעת אמרתי בש"ק מטות שנת תרט"ז פ"ה טריסקאוויטץ בלמדי הדברים וראיתי בספר ערוך לנר שהביא קושיא זו בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ואמרתי בפשיטות משום דא"כ שוב אסור לתרום שלא מן המוקף ועיין תוס' שם ד"ה אלא דמשום עונג שבת היה מותר וזה לא שייך רק אם יהיה של ר' ינאי דסמך עלייהו אבל הארוס מי יימר דסמך עלייהו והלא יש לו פירות הרבה אחרים ומצאתי בחלת לחם סימן ד' ס"ק י"ז שכ"כ. אך בלא"ה יש לומר דאסור לתרום שלא מדעת חברו אם לא הודיעו דשמא חבירו יתרום מאותן פירות על אחרים ויהיה מן הפטור על החיוב ויאכל טבלים ולכך לא הותר לתרום שלא מן המוקף ועיין ב"מ דף ל"ח. ובזה יש לומר דלכך בע"ש דוקא מותר וע"ש בב"מ ואין לפני כעת ב"מ לעיין בזה:

3ודרך אגב ארשום מ"ש התוס' בב"מ דף ס"ד מה דבפרדיסא מיירי כשלאו יצא עדן הפירי לעולם כלל וע"ז הקשה הפ"י א"כ הו"ל דבר שלבל"ע ואין כאן אף מי שפרע ומ"ט דשמואל דשרי. והנה אחד מלומדי למד שאל אותי דלפמ"ש התוס' בדף ק"ו בביאור דברי הש"ס התם הלואה הכא זביני דכל זמן שלא חזר ניחא ליה דלוקי בהמנותיה א"כ גם כאן זביני הוא ול"ק קושית הפ"י. ולא אמר כלום דלענין ריבית פשיטא דהוה ריבית כל שיכול לחזור בו והתוס' לא כתבו רק לענין מה שהקשו מר"נ דאמר דאי שמיט לא מפקינן מיניה משום דזביני הוא והיינו במה שלא עשה איסור ריבית רק דהוה דבר שלא בא לעולם בלבד ע"ז כתבו התוס' דכל שניחא ליה דלוקי בהמנותיה ולא חזר הוה המכר מכר אבל כל שיש כאן ריבית מה מועיל מה דניחא ליה סוף סוף לא מכר והוה ליה ריבית גמור וזה ברור: ופשוט: