שואל ומשיב מהדורא תליתאה א:יז

1שלום להבחור כהלכה המופלג כמר ארי' ליבוש לונדן נ"י:

2הנה דבריך קראתי ונהניתי כי הטבת אשר דברת בהשכל אף כי יש להשיב וארשום לך בקצרה על קושית הפ"י דלמה מבעיא ליה לר"ז בתקפה אחד בפנינו והיינו כשהיו שניהם אדוקים ולמה לא מבעיא לי' כשהיה אחד מוחזק לפנינו ובא אחד וטוען שלו הוא וחטפה מיד חבירו וזה שתק ולבסוף צווח אי אמרינן מדשתיק אודויי אודי לי' או לא והפ"י החמיר בקושיא זו. ולפענ"ד נראה דהנה הסברא דמדשתיק אודויי אודי לי' נראה לפענ"ד דבאמת כל ששניהם אדוקים אנן סהדי להאי ולהאי דשניהם מוחזקים בו וכל מה שתפס שלו היא והנה התוס' ריש ב"מ הקשו באומר חציו שלי כיון דמודה שהחציו ודאי אינו שלו נימא אין ספק מוציא מידי ודאי וכתבו דאין ראיה מחציו לחציו השני יעו"ש ועיין בקדמונים ובתומים סימן ק"ד דעיקר התירוץ הוא משום שהלה טוען ברי שחציו שלו. ולפ"ז נראה לי דזו הסברא היא בזה כיון דהלה מוחזק בחציו ואנן סהדי דחציו שלו רק דאנן סהדי לאידך ג"כ דחציו השני הוא של חבירו וכאן בודאי לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי דכל אחד ודאי מקרי בחציו וכל אחד טוען ברי ולפ"ז כל דנימא מדשתיק אודי ליה א"כ יש לזה התופס בירור יותר דחציו בודאי שלו ועל החצי השני' יש לומר דאודי ליה ניהו דצווח השתא עכ"פ מידי ספק לא יצא ושוב הוה שני ודאי יותר ואין ספק מוציא מידי ודאי ול"ש לומר דהלה טוען ברי כיון דעכ"פ שתיק מעיקרא ויש לומר דאודי ליה ניהו דצווח השתא עכ"פ ברי לא נחשב וז"ב כשמש. ולפ"ז זהו באדוקין שניהם דעכ"פ הוה מוחזק בחציו מכח אנן סהדי אבל כשהי' אחד מוחזק א"כ אנן סהדי דכלה שלו ניהי דאח"כ חטפה הלה והי' ספק מדשתיק אודי ליה א"כ אדרבא אותו שהיה תפוס מעיקרא הוה מוחזק בודאי וכעת להשני אינו נחשב ודאי דהרי צווח השתא ומידי ספק לא יצא ולכך מבעיא לי' באדוקין שניהן וז"ב. ובזה יש ליישב גם קושייתך דמה מדמה הקדש לתקפה הא בתקפה עכ"פ התוקף מוחזק ויש לאוקמא בחזקתו משא"כ בהקדש הוה חולין מעיקרא וכתבת כיון דעכ"פ בחציו הוה הקדש אתרע חזקת חולין ולפמ"ש אין התחלה לקושיא דל"ש חזקת חולין כלל דהא זה ודאי דאנן סהדי דיש לזה חזקה בחציו מכח אנן סהדי וכל דהקדישה הוה כתקפה זה מוחזק יותר מזה ובאמת מ"ש דהתוקף יש לו חזקה לא ניחא כלל דאדרבא מהראוי לאוקמא אחזקה דמעיקרא דשניהם מוחזקין ואנן סהדי עדיף יותר מחזקת התוקף ורק דיש לומר דאודי ליה והודאת בע"ד עדיף מעדים אבל כל שספק שמא מה דשתיק דהא קא חזו רבנן שוב אין ראיה ואנן סהדי שוב חשוב יותר ועיין בטוש"ע חו"מ סימן קל"ח סוא"ו ובטו"ז שם ודו"ק היטב:

3ומה שהקשה הפ"י מה סברא היא זו דהקדישה יהי' כתקפה הא אינו ברשותו ואם לא כן היכא משכחת לה דא"ב ל"מ הקדישו הא הקדישה והוה כמסירה לפענ"ד ל"ק דהנה כבר נודע מה שנחלקו הרמב"ם והפוסקים הובא בטוש"ע חו"מ סימן רי"ב במקדיש דבר שא"בעולם דלדעת הרמב"ם חל מחמת נדר עכ"פ והפוסקים נחלקו עליו. אך לפענ"ד זה דוקא באם הדבר כלו אינו בעולם או שא"ב אבל כאן דבאמת אדוקים תרוייהו ואנן סהדי דעכ"פ חציו שלו וא"כ יש לו רשות עכ"פ להקדיש בחציו א"כ כל דהקדישה הוה כתקפה ניהו דא"ב שהלה מכחישו וטוען ששלו הוא עכ"פ כל דיש לו חלות שוב עכ"פ חייב משום נדר כיון דהקדישו וטוען שכלה שלו שוב הוה בודאי חלות לההקדש ולא עוד דשייך פשטה קדושה בכולה ול"ש לומר דדעת אחרת מעכבו כדאמרו בקידושין כיון דלפי דבריו של זה שוב הוא שלו לגמרי א"כ חייב משום נדר. ובזה מיושב מה שהקשית דהו"ל חזקת חולין ולפמ"ש הא אינו דן על הטלית רק מתורת נדר ודו"ק היטב כי קצרתי. ומ"ש בהך דמר זוטרא בב"מ דף כ"ד הנה אם כי דבריך דברי חן מ"מ יש לפקפק דבאושפיזא ודאי היו עוד אנשים ויוכל להיות הספק על אנשים אחרים רק דמ"ז חשד לזה בר בירם כיון דחזי דנגיב ידיו בטליתו של חבירו. ומה שנ"ל בפשיטות דהנה באמת כיון דהיה אושפיזא ודאי נתייאש הלז דלמאן יתבע ובפרט כי גם למי שחשד הוצרך לכפותו עד שהודה עכ"פ נתייאש מקודם אמנם התוס' הקשו במצא בגל דנימא דחצירו ש"א קונה שלמ"ד וכתבו כיון דל"ש שימצא לא קני לי' חצירו ולפ"ז כאן דשכיח שימצא דלא הוה בגל שוב ל"ש בבעה"ב דנתייאש דחצירו קני לי' שלמ"ד ולכך פירש שהי' של הבעה"ב ודו"ק: