שואל ומשיב מהדורא תליתאה א:שמו
שואל ומשיב מהדורא תליתאה · Shoel uMeshiv Mahadura III 1:346
Open in the reader →1הנה הרבות בשנים שחדשתי במ"ש המהרי"ט בראשונות סי' פ"ב דמחזקינן מאיסור אשת איש ליבם ע"ש שהאריך וכל האחרונים השיגו עליו ואני זה רבות בשנים האיר ד' עיני והבאתי דברי הש"ס בגיטין דף פ"ג והרי יבם דזה אוסר וזה מתיר ומשני התם יבם הוא דקאסר לה דמבעלה הא קא שריא וקיימא וכן בקידושין דף י"ד אמרו והא נמי אוסרה מתירתה יבם אוסרה יבם שרי לה וע"ש ברש"י ובמהרש"א שם שהקשה במה נחלקו המקשן והתרצן ולפמ"ש אתי שפיר דנחלקו בזה אי מחזיקין מאיסור אשת איש ליבם או לא ואחר זמן רב מצאתי שהמהרי"ט בעצמו בשניות בחלק אהע"ז סי' ח"י כתב בעצמו ראיות האלו שהבאתי דיבם לא בא מכח בעלה ע"ש שהאריך בראיות האלו ושמחתי מאוד שזכיתי לכוין לדעת אביר הרועים וכל האחרונים לא ראו דברי המהרי"ט האלו וכבר מוזכר אצלי בקצרה בספרי שואל ומשיב וכעת למדתי סנהדרין דף נ"ה בהא דאמרו ואינו נותן גט עד שיגדיל פירש"י שהרי ע"י קידושי אחיו הגדול נאסרה וגירושין של זה אינם חשובים להפקיע קידושי אחיו דקטן הוא ואינו בן דעת ע"ש וכ"כ בנדה דף מ"ה ולפי מה שנראה מראיות אלו קידושי אחיו נפקעים במות הבעל ורק היבם אסרה ואמאי לא יועיל גט שהיבם נותן ואף דיש לומר דכיון דאינו בן דעת אין גירושיו גירושין אבל מכל מקום מ"ש רש"י דאינו יכול להפקיע קידושי ראשון זה א"א רק דקטן אינו יכול לגרש ולפמ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכות גירושין ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן ע"ש וא"כ כיון דגירושין צריך עדים ואין מעידין על הקטן אבל לא שאינו יכול להפקיע קידושי אחיו וכמה כרכורים כרכר המהרי"ט שם במ"ש רש"י ריש קידושין דיבמה זקוקה ועומדת דפירש מחמת קידושי המת ונדחק לפרש שלא ע"י קידושי אחיו דקידושי אחיו נפקעו במותו רק שגרם הקידושין להפילה לפני יבם ע"ש ואילו ראה דברי רש"י האלו היה רואה שדעת רש"י דהיבם מכח קידושי הבעל קאתי וכמ"ש וצע"ג. ובזה נראה מ"ש המשנה למלך פי"ז מהלכות א"ב דיבמה כיון דהיא זקוקה ועומדת נקנית בהעראה כמו בביאה אחר אירוסין ע"ש. ולפמ"ש הדבר תלוי בזה דאם נימא דמחזיקין מאיסור אשת איש ליבמה א"כ באו מכח קידושי ראשון ומקרי זקוקה ועומדת אבל אם נימא דקידושי הראשון פקעי במותו רק היבם אוסרה הרי צריך ביאה גמורה ולא נקנית בהעראה ודו"ק היטב. והנה במה שהקשיתי על רש"י דלמה לא פירש כפשוטו דקטן אינו יכול לגרש שאין מעידין על הקטן וכמ"ש הרמב"ם לענין ש"ק שאין הקטנה עושית ש"ק שאין מעידין על הקטן הנה יש לומר סברא נכונה דכיון דביאת יבם קטן לא הי' קידושין גמורים דהרי צריך עדים להביאה ביבמה כמ"ש המלמ"ל פ"ב מהלכות יבום וחליצה ה"ג ועיין מ"ש בגליון שם והרי אין מעידין על הקטן רק כיון דביאת בן ט' חשוב ביאה ליבום וכמו כן היה יכול לגרש דכשם שכנסה בלי עדים כך גירושין וכעין דאמרו כשם שכנס ברמיזה כך מוציאה ברמיזה ולכך הוצרך רש"י לומר דהגירושין של קטן א"י להפקיע קידושי אחיו שהיה גדול. ובזה הנה מקום אתי ליישב מה שהקשיתי על המהרי"ט הנ"ל דהרי מבעל שריא וקיימא ולפמ"ש יש לומר דבאמת רש"י ס"ל דאינו יכול לגרש דאין מעידין על הקטן ואף דהביאה ג"כ לא היה בעדים מכל מקום כיון דהקידושין של אחיו הי' בדעת ניהו דנפקעו ע"י שמת אבל מכל מקום כיון דלענין היבם לא נפקעו הקידושין דהיינו שהוא צריך לקנותה לא אכפת לן בדעתו שהרי דעת אחיו הוא הפילה לפני היבם וע"ז מהני דעת אחיו שתהיה זקוקה להיבם וכעין דאמרו בב"ק דף כ' דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי דהרי איכא דעת שכינה והוא הדין כאן דהרי אחיו שקדש בדעת אף דנפקע במיתתו מ"מ לענין יבם לא נפקע הקידושין ודעת הבעל הוה לענין זה כדעתו ושוב א"י להפקיע ע"י גירושין שלו דהרי אין לו דעת שלימה ודו"ק היטב ותדע שהרי באמת לפמ"ש המשנה למלך פ"ב מיבום וחליצה הנ"ל דצריך עדים על ביאתו יקשה איך מעידין על הקטן שייבם והרי אין מעידין על הקטן וע"כ דסגי בדע' הבעל שהפילה ליבום ודו"ק היטב. והנה אח"כ בש"ק בלק נתעוררתי דיש ליישב דברי רש"י דאף דאמת הוא דבמות הבעל נפקעו קידושין שלו והתחיל האיסור שהיבם אוסרה וכדאמרו בגיטין וקידושין הנ"ל אך זה אם היבם גדול ונכנסה לרשות היבם אז נפקעו קידושין של הבעל ונכנס לרשות היבם אבל אם היבם קטן ועשו ביאת היבם כמאמר בגדול אף אם הוא מה"ת עכ"פ לא שייך שנפקעו קידושין של הבעל כל עוד שלא נכנסה ברשות היבם לגמרי והביאה שלו אינה חשובה ביאה גמורה רק כמאמר בגדול ולכך לא נפקעו קידושי הראשון ודברי רש"י נכונים ומה שהקשיתי מדברי הרמב"ם שאין מעידין על הקטן ואיך יהיה גיטו גט נראה לפענ"ד לפי מה דאמרו שקטן יש לו מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ועיין בחולין דף י"ב וברש"י ותוספות שם אם כן כשמצוה לכתוב גט ואומר הרי זה גיטך והוה מעשה עם דיבור דודאי מקרי מעשה ויש לו להקטן מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שנותן מעותיו ומצוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום ואומר הרי זה גיטך ושפיר מעידין עליו ולא דמי לקטנה שעושית שליח קבלה דליכא מעשה כלל ולא מחשבה הניכר מתוך מעשיה שפיר אין מעידין עליה ודו"ק היטב: