שואל ומשיב מהדורא תליתאה א:עו

1שלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' ליבש הארשאווסקע נ"י אבד"ק אוהניב:

2מכתבו הגיעני היום. והנה בדבר שאלתו א' נשא אשה שילדה אחר מיתת בעלה וגמלה הולד אחר ט"ז חדשים על כי היתה חולה גם הילד נחלה עי"ז ואמרו הרופאים שהנקה מזיק לה ולילדה ועשתה הבחנה ע"ז לערך ד' שבועות וראתה כי כן וגמלה אותו ואחר עבור קרוב לאחד ועשרים חדש נישאת לאיש אחד מפ"ק והוא כהן. וכעת ספרה שכשהתחילו לדבר לה זה השידוך ושמעה כי היא אינה רשאית לעשות השידוך והוא אינו רוצה אם לא תבטיח לו להנשא תיכף השיבה להשדכן כי אסור לה להנשא עד ח' תמוז והיה שם נגיד א' מדומה ללמדן ואמר לה באשר שגמלה כבר הילד מותרת להנשא ולא שאלה לחכם יותר. וגם הבעל כששמע שיש לה ילד קטן שאל להשדכן אם מותרת להנשא והשיב לה כי זה איזה חדשים שגמלה מהסתם כבר עברו כ"ד חדש ולא שאל ג"כ יותר ועשו נשואין וכנסה לביתו. וכעת מבקשים שניה' התרה שלא יצטרך להוציא כי כהן הוא. גם אמרו שהי' שוגגת ועוד כי שאלה ברופאים ואמרו כי מוכרחת לגמול גם תיכף כשגמלת קבל אבי האשה את הילד לביתו גם בשעת הנשואין עשה התחייבות להחזיקו ולגדלו כאחד מיו"ח זהו תורף השאלה. והנה הבעל היה אצלי יום אתמול וסיפר לי השאלה בקצת שינוים ואמר לי שיגיע לי מכתב ממעכ"ת ותיכף אמרתי שכבר התרתי בנדון כזה וטרם ראיתי את המכתב חדשתי זאת. אמנם מה שהקשה מעלתו משו"ת מיימוני הלכות אישות סימן כ"ד הנה אני הרגשתי בזה וכתבתי ליישב דשם באמת הש"ס דחי דלא קי"ל כאותה מתניתא ור"ה ור"פ דרצו למעבד עובדא ולא שביק להו האי סבא ור"פ דחי מברייתא אחרת והם בעצמם חזרו בהם כי פשיטא דלא עבדינן עובדא אבל כאן שיש ב"ה ור"י ור"ח שהורו כן ניהו דלא קי"ל להלכה כן רק כרב וכשמואל היינו דלא רצו לשנות שיעור יניקה וקנסא הוא אבל פשיטא באשת כהן לא עבדינן עובדא לגרש ושלא יוכל להחזיר זה לא עבדינן ובאמת פשטת דברי הש"ס דאמר אי ר"מ הא אמר יוציא ולא יחזיר עולמית משמע כמ"ש רבינו יעקב דאם היה ר"מ ס"ל לא יוציא היינו סומכין עליו ומהר"ם שם נדחק בזה ואני תמה דהרי אמרו בנדה כדאי ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ובדרבנן נוכל לסמוך על חד תנא בשעת הדחק כמבואר בש"ע יו"ד סימן רמ"ב בש"ך בפסקי או"ה שם ועיין כללים שבסוף ספר גט פשוט ובחבורי יד שאול שם ואף דאנן לא סמכינן על חד תנא אבל בעלי הש"ס יכולין לסמוך ע"ז ומה גם על תנא ובעובדא דרבינו יעקב אנו רק מתניתא אבל על תנא בפרט על רבים בודאי יכולין וב"ש במקום ב"ה אינה משנה ור"מ במקום ר"י אינה משנה. ובלא"ה נראה דהמעיין בחידושי רשב"א וריטב"א ימצא דתקנו משום תקנת הולד וחשו חז"ל להחמיר וכיון דלאחר ט"ו חדש לית ביה משום תקנת הולד רק משום קנסא בעלמא פשיטא דנוכל לסמוך על כל הני. והנה לענין הפרשה לכאורה נראה מדברי רמ"א דמפרישין אותו כמבואר סעיף יו"ד ולענין זה לא שייך הטעם שלי דכל דא"צ לגרש רק בהפרשה בעלמא סגי למה לא יפרישו. אמנם נראה דזה דוקא לענין הבחנה שפיר צריך להפריש דאינו נבחן אבל כאן דהיה לאחר כ"ד חדש א"כ ממנ"פ אם לא נסמוך על ב"ה ור"י צריכין לגרש ואם נסמוך עליהם מה זו הפרשה. ועוד נראה לי דאדרבא לא נוכל להפרישם דאם נפריש יבאו לטעות דמועיל הפרשה לענין מניקת חבירו וזה לא מצינו. וכעין זה כתב הט"ז באו"ח סימן תנ"א ס"ק כ"א וכאן עדיף משם דכאן יש סכנה בדבר. והנה באמת לא ברירא כאן אי הי' שוגגין שהרי האשה אמרה שישלמו לה הכ"ד חודש בח' בתמוז ולא תוכל להנשא קודם ואף שלמדן א' הורה לה אדרבא בת"ה מבואר דת"ח הטועה בדין לא מקרי שוגג ושוגג לא מקרי רק בלא ידע כלל שהיא מניקה או ע"ה שאינו יודע כלל ועיין ח"מ וב"ש ס"ו. הנה כאן אינו ענין לזה דזה דוקא בת"ח אבל לא נגיד למדן אינו יודע עד היכן להעריכו וצ"ע אי מקרי שוגג על מה ששאלה לו. עכ"פ לפי שהוא כהן וכאן ל"ש הפרשה ע"כ יש להתיר ועוד יש לסמוך בזה עפ"י אמירת הרופאים שחלבה מזיק לולד. עוד יש לי כמה וכמה התירים וכבר אזלו בו נמושות ועיין תה"ד סימן רט"ז ימצא ג"כ סמך שיש להקל בכהן:

3ואחרי צאת התשובה נתחדש לי דברים ואמרתי לרשום בקצרה דהנה בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן נ"ד הפליא בזה דביבמות דף מ"ב נקט לא ישא אדם מעוברת חבירו הרי שתלה האיסור בדידיה שלא אמר מעוברת שמת בעלה לא תנשא וגם לא נזכר שם מיתה שיאמר שלא ישא אדם מעוברת שמת בעלה או מניקה שמת בעלה ובכתובות הסוגיא בהפך מכל אלה שתלה האיסור בדידה וע"כ דמזה ראיה להר"ש הזקן דבגרושה לא משתעבדא ועל דידה ליכא איסור שבידה לשמוט דד מפיו ורק על הנושא אסור כל שהוא אינו רוצה לשמוט דד והוא נושא אבל באלמנה גם עליה איכא איסור ודפח"ח. והנה צריכין להבין לשיטת ר"ת השינוי הסוגיות. ולפענ"ד נראה דהנה בירושלמי אמרו והובא בתוס' סוטה דף כ"ד דהטעם של מניקת חבירו הוא משום ובשדה יתומים אל תבוא והיינו כיון שהתינוק יש לו שעבוד עליה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נכון דהא בגרושה ליכא משום שעבוד רק משום גזירת חכמים דלא פלוג והנה בהא דאמרו בפרק האשה שנפלו בכתובות דף ע"ח ע"ב ד"ה הכי גרסינן ברש"י דבמוכרת באירוסין אמרינן לכתחלה לא תמכור ואם בא לוקח לב"ד לימלך אמרינן ליה לא תזבין וביאר התוי"ט דבאמת לא תמכור לאו אדידה קאי דלה אין יכולין למחות אבל ללוקח הבא לימלך ודאי דמוחין בו וביאר הדברים משום דאמרינן למה לך לכנס בענין שיש בו איסור ניהו דאם מכרה ונותנה קיים ועליה אין איסור אבל אתה מה לך לכנס בזה ועיין משנה למלך פ"י מהלכות זכייה ומתנה ובזה נלענ"ד דה"ה הכא דזה הבדל שבין גרושה לאלמנה שבאלמנה האיסור עליה כיון דמשעבדא אבל גרושה אין האיסור עליה רק שלבעל אנו מוחין למה לך לקחת אשה כזו שעכ"פ מצד היושר הוא שתניק קח לך אשה אחרת שאין עליה שום התחייבות ולכך תלוי האיסור בו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הנוב"י דלר"ש הזקן דגרושה כיון שאינה משועבדת להניק לא חל האיסור א"כ ה"ה לב"ש באלמנה דס"ל דאינה משועבדת לי' כלל איסור מיניקת והרי בכתובות דף סמ"ך אמרו הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה והיא קושיא חמורה ולפמ"ש אתי שפיר דהמעיין בתוס' יבמות דף מ"ב ובכתובות שם דף סמ"ך הביאו דברי ר"ש הזקן בלשון הזה דגרושה מותרת לינשא דלא משעבדא להניק א"כ יש לומר דבאמת על הבעל יש איסור גם בגרושה רק עליה אין איסור והנ"מ הוא כמו דשם אם מכרה ונתנה קיים אף שהלוקח אסור לקנות ה"ה הכא כיון שהיא אינה עושית איסור אין מוציאין ממנו. ומעתה שפיר אתי הן הן דברי ב"ש דלכתחלה עכ"פ אסור לישאנה:

4ובזה מיושב קושית הפ"י על מ"ש ר"ת לדחות דברי ר"ש דכשם שלטעמא דידך אין חילוק בין אלמנה לגרושה ה"ה להאי טעמא ותמה הפ"י מאי סברא היא זו דלמא לפי המסקנא חזר בו ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת ר"ת דכיון דגם לר"ש אסור לכתחלה דכיון דלטעם דחסא איכא איסור עליה ג"כ א"כ הכוונה דאמרו לא תתארס גם עליה האיסור ממילא גם לטעם סתם מעוברת למניקה קיימא ע"כ אסור ואפילו אם נשאת תצא. עכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דעיקר האיסור בשביל שמזיק שיעבודו של התינוק א"כ כל שהן שוגגין עכ"פ לא נתכוונו להזיק כל שלא נתכוונו בודאי מותר כי במזיק שעבודו הוא ג"מ דוקא במזיד ולא בשוגג. וגם דכל דעליה אין איסור הוי רק גורם דגורם ושיטת המהר"של דפטור. ומ"ש בשם הנימו"קי דכל שאין המתנתה אלא משום גזירה כל שזמנו קצוב לא כייפינן ליה לגרש וה"ה כאן שהזמן הוא קצר ג"כ לתשלום הכ"ד חדש ג"כ יש להקל: והנה לפי מה שהוגה שם בנימוק"י אין הכוונה כן ועכנ"ל דעכ"פ הפרשה בעי: