שולחן ערוך, חושן משפט רט

1המקנה דבר שאינו מסויים או שלא בא לעולם. ובו י סעיפים: המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים אם היה מינו ידוע אע"פ שאין מדתו ומשקלו ידוע הרי זה קנה ואם אין מינו ידוע לא קנה כיצד ערימה זו של חטים אני מוכר לך בכך וכך מרתף זה של יין אני מוכר לך בכך וכך שק של תאנים אני מוכר לך בכך וכך אע"פ שאין מדת הערימה ידועה ולא מנין הקנקנים ולא משקל התאנים ידוע ה"ז ממכרו קיים אע"פ שנמצא חסר או יתר על האומד שהיה בדעתם ויש להם אונאה לפי שער שבשוק:

2אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך וכל מה שיש בתיבה זו או בשק זה אני מוכר לך בכך וכך ורצה הלוקח ומשך אין כאן קנין שלא סמכה דעתו של לוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא וכן כל כיוצא בזה: הגה וי"א דה"ה שנים שהחליפו על כל אשר להם וע"ל סוף סי' ר"ג וע"ל סי' רמ"א ס"ד מדין המוכר דבר שאינו מסויים :

3המוכר לחבירו בעשרה דינרים חטים ולא פסק כמה סאה מכר לו נותן לו כשער שבשוק בשעת המכירה וכל החוזר בו מאחר נתינת הדמים ולא רצה בשער שהיה בשוק בשעת נתינת המעות מקבל מי שפרע:

4אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע כיצד מה שתוציא שדה זו מכור לך מה שיוציא אילן זה נתון לך תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני או שאמר מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך לא אמר כלום אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת לא קנה כלום (מיהו גבי אילן אם חנטו הפירות מקרי בא לעולם) (רש"י פ' איזהו נשך) ויכול לחזור בו אפי' אחר שתלד הפרה או השפחה ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם ואם קדם הלוקח ותפס הפירות אין מוציאין (והוא הדין בשאר דברים שלא באו לעולם ואפי' לא תפס אלא כתב ליה שטר ומסר ליה השטר כמאן דתפיס דמיא) (ת"ה סי' ש"ך [בשם] הגמי"י פכ"ב דמכירה) ואם מכר האילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו: הגה האומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין כשימכור היין מקרי דבר שלא בא לעולם (מרדכי דגטין פ' האומר) וי"א דכל זה מיירי במקנה לו סתם אבל אם אומר שיקנה כשיהיה בעולם קנה אע"פ שעכשיו אינו בעולם (מרדכי ר"פ י"נ) ויש חולקין (מרדכי ר"פ יש נוחלין ור"פ מי שמת) ואע"ג דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם מ"מ יכול לשעבדו (תוספות פ' מי שמת) ויש חולקין (נ"י פ' איזהו נשך בשם תלמידי רשב"א) אבל הוא עצמו יכול להתחייב כמו שנתבאר לעיל סימן ס' סעיף ו' מי שמקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור כמו שיתבאר לקמן סוף סי' ר"י (מרדכי פ' מי שמת) ואם נשבע לקיים המקח אע"פ שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו כדלעיל סי' ר"ז סעיף י"ט וסי' ע"ג סעיף ח' ומיהו אינו נקנה בקנין (ע"ל סי' רכ"ב) ולכן אם לא נוכל לכוף אותו לקיים שבועתו כגון שמת אין הקנין כלום וכן אם שאל על שבועתו (ריב"ש סי' של"ה ושמ"ה ושפ"ז) וכשם שאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם כך אינו יכול למחול דבר שלא בא לעולם (תשו' ר"ן סי' כ"ג ) :

5דבר שבא לעולם אלא שאינו ברשותו דינו כדבר שלא בא לעולם שלא קנה ויכול כל אחד מהם לחזור בו ויתבאר עוד בסי' רי"א : הגה מ"מ אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר צריך לקיים מקחו כי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי דליקום בהמנותיה (ת"ה סי' ש"כ) :

6הפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר בו מקבל מי שפרע: הגה אבל אם פסק עמו עד שלא יצא השער שהמקח נעשה באיסור חוזר בו וא"צ לקבל מי שפרע (נ"י דב"מ ור' ירוחם נ"ט ח"ד ) :

7כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות אבל אם שייר לעצמו בעין יפה שייר: הגה ואין חילוק בזה בין מכר בין מתנה הן מתנת בריא הן שכיב מרע (ר"ן פרק מי שמת בשם הרשב"א) ויש חולקין במתנת שכיב מרע (שם בשם הראב"ד ב"י ב' הדעות) (וע"ל סי' רי"ב סעיף ג') ואמרינן דשייר מקום הפירות אע"פ שלא פירש ואפי' מכר לוקח זה השדה לאחר חלקו של זה המוכר אינו יכול למכור וצריך ליתן לו כל מה ששייר ואם אמר כ"ז ששדה זה בידך כשמכרה לאחר פקע כחו של מוכר ראשון ואפי' אם חזר הלוקח ראשון וקנה מלוקח שני אינו נותן למוכר ראשון כלום ואם מת מוכר ראשון אין לבניו כלום אפי' מת בעודה ביד לוקח ראשון אא"כ פירש לי וליורשי: הגה י"א דוקא שאינו משייר דבר מסויים דאז לא הוי רק כתנאי בעלמא ולכן צריך לפרש לי וליורשי אבל שייר לעצמו דבר מסויים כגון בית ואומר ע"מ שדיוטא אחת שלי יורשין בניו זכותו אחריו (ב"י בשם הרמב"ן) :

8אע"פ שצריך ליתן לו הפירות ששייר אם לא יתנם לו אין המקח מתבטל בכך אבל אם מתנה על מנת שתתן לי או לפלוני מהפירות כך וכך בכל שנה אז קיום המקח תלוי בו ואם לא יתן לו כמו שהתנה יתבטל המקח: הגה דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם (טור סי"ב והמרדכי פ"ק דמציעא) וכן לסלק עצמו וכחו מדשלב"ל הואיל ועדיין לא זכה בו (מרדכי ר"פ הכותב) ועיין באבן העזר סי' צ"ב י"א דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אם (הוא ג"כ) רוצה לקנות מקני ג"כ ולכן שנים שהקנו זה מזה על מתנה שיקבל א' מהן מאחר שלכל מי שיתן (לו) יחלוק עם חבירו דקנה (הגהות מרדכי דב"ב) וע"ל סי' קע"ו סעיף ג' דיש חולקין :

9מכר או נתן דקל לאחד ופירותיו לאחר לא שייר מקום הפירות וראשון קנה דקל ופירותיו ושני לא קנה כלום:

10אמר לאחד קנה דקל חוץ מפירותיו שייר לעצמו גם מקום הפירות שהם הענפים ואין ללוקח אלא הגזע לכשייבש: