תוספות על בבא מציעא צז

1ה"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהם - מ"מ במציעתא ששוכר טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אע"פ שמודה לו במקצת וא"ת דמשמע הכא דאית ליה לרב נחמן מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם ובפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז ושם ד"ה הלכתא) גבי היו שניהן חשודין על השבועה חזרה שבועה למקומה דברי ר"מ ר' יוסי אומר יחלוקו ופליג רב נחמן אר' אבא דסבר התם כמ"ד חזרה שבועה למקומה ומפרש ר' אבא דהיינו למחויב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם וקאמר התם עבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי וי"ל דמוקי מתניתין דהכא כר"מ ומפרש למקומה היינו למחויב לה כדפריש ר' אבא אבל איהו סבר כר' יוסי אבל קשה דבח"ה (ב"ב דף לד. ושם ד"ה וכל) משמע דהלכה כר' אבא דאייתו אמוראי בתראי מיניה ראיה לפסוק הלכה וקי"ל. כרב נחמן בדיני ועוד דבפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם. ד"ה מתוך) גבי יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה דאמרי רב ושמואל לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דסברי דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע או תובע או נתבע משלם אלא פטור ופליגי אדר' אלעזר דאמר יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין וסבר ר"א כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע מי שהוא תובע או נתבע משלם הנתבע וקאמר התם (דף מח:) כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא והתם אינו מזכיר דרב נחמן ולא מסתפק אלא ברב ושמואל ודר"א ונראה לר"ת דבנסכא ובנ' לא ידענא הלכתא כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם והתם מודה אפי' רב נחמן וכששניהן חשודים הלכה כרב נחמן ור' אבא נמי מודה התם דיחלוקו וטעמא משום דהתם שניהם היו מחויבין שבועה ואין יכולין לישבע ולכך שניהם מפסידין כל אחד חצי מטעם דר' אבא כיון דאינו יכול לישבע הנתבע משלם והתובע לא יטול ולכך יחלוקו והא דקאמר התם רבותינו שבא"י דאמרי חזרה שבועה למחויב לה ומייתי מנסכא דר' אבא לאו משום דר' אבא סבר כרבי מאיר אלא דמוכח מדברי ר' אבא דסבר בנסכא מתוך שאינו יכול לישבע משלם יש לנו לומר דאיהו נמי פי' מילתיה דרבי מאיר למקומה למחויב לה ודוקא בחשוד המחויב שבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם שטרו ופוגמת כתובתה ומתה ונפלו קמי יתמי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין דאמר רב פפא (שם) הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין ונוטלין היינו טעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע לעיל פרק קמא (בבא מציעא דף ה.) גבי ההוא רעיא לבד מיתומים מן היתומים דאע"ג דשבועה דרבנן היא מתוך שאינן יכולין לישבע מפסידין ואין נוטלין ושמא הטעם הוא דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא ממון מהם והתם דוקא אמרינן דעבד כרב ושמואל עבד ולא בעלמא כדאמר התם הבו דלא להוסיף עלה וההיא דשניהם חשודים אע"ג דשכנגדו אינו מחוייב אלא שבועה דרבנן אפ"ה מפסיד היינו משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבא גם בתובע כדאורייתא ואינו נראה לר"י דא"כ היכי פריך התם אדר"נ דאמר אי איתא לדרב ושמואל איתא אי ליתא ליתא ופריך אי איתא איתא אלמא מספקא ליה והא עבד ר"נ עובדא דיחלוקו והא ר"נ מצי סבר שפיר לדרב ושמואל דהא אית ליה נמי מתוך שאינו יכול לישבע התובע מפסיד לכך הוי דינא יחלוקו בשניהם חשודים וה"נ סברי רב ושמואל ואי פריך אלמא מספקא ליה הא ר"נ ודאי אית ליה הא דרב ושמואל הא לישנא דאם איתא איתא לא משמע הכי דה"ל אדרבה למימר אם ליתא ליתא אלמא מספקא ליה ועוד דלמא דוקא בששניהם חשודים דבאה לתובע שבועה מחמת נתבע דמחוייב שבועה דאורייתא קאמר ר"נ מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד כדפי' ר"ת ולא בההיא דרב ושמואל כדפרישית ותו היכי מוכח דרבותינו שבבבל דאמרי חזרה שבועה לסיני היינו רב ושמואל מכח היתומים מן היתומים והלא בההיא אפי' ר' אבא ור"נ יכולין לסבור דרב ושמואל ורב ושמואל יסברו שפיר חזרה שבועה למחוייב לה או יחלוקו דקא סברי מי שאינו יכול לישבע מפסיד אלמא משמע דפשיטא ליה לגמרא דלר' אבא אין חילוק אלא ל"ש אם נתבע מחוייב או תובע לעולם מתוך שאינו יכול אחד מהן לישבע משלם הנתבע ולרב ושמואל לעולם פטור הנתבע ופליג ר' אבא אדר"נ ואדרב ושמואל ולכך מוכיח שפיר דרבותינו דאמרי חזרה שבועה לסיני דהיינו רב ושמואל וכולה סוגיא משמע דפליג ר' אבא אדרב ושמואל דקאמר רבא כוותיה דר' אבא מיסתברא וכן רב ושמואל האי בין שניהם מאי דרשי ביה משמע דפליגי ור"ת פי' דעיקר דקדייק גמ' דרבותינו שבבבל רב ושמואל סמיך אפרק קמא דסנהדרין (דף יז: ושם) דקי"ל התם דרבותינו שבבבל רב ושמואל וה"ק רבותינו שבבבל רב ושמואל כדקי"ל ושמעינן להו נמי דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמחוייב בעל דין שבועה ואינו יכול לישבע יעמוד ממון במקומו ול"ש להו בין תובע לנתבע ודוחק הוא: