ב"ח, חושן משפט רז:כז
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 207:27
Open in the reader →1חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכולי. כבר האריך ב"י בזה כאן ולעיל בסימן ס' סעיף ט' ועיין במ"ש לשם בס"ד: כתב הרב בספר בדק הבית כתב הריטב"א הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים ה"ה שלי ה"ה שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא ליורשי משמע כדאמר בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי ר' זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאו שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס את עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיי"ל דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונס הוא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול לקיים לשון תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: כתב במרדכי פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מהר"ם דנדר ושבועה ות"כ מהניא אפילו באסמכתא דרובן ע"י דאי הם וכו' וכ"כ ב"י ע"ש הגהות מיימוני ופסק כן בש"ע ובסימן ר"ט כתב בש"ע דבנשבע לקיים המקח אע"פ שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו ומיהו אינו נקנה בקנין ולפיכך אם מת או נשאל על שבועתו היורשים פטורים ומינה דהוא הדין בדין אסמכתא וכ"כ הריב"ש בסימן של"ה ומהרו"ך מחלק והבין מדברי הריב"ש שלא כתב כן אלא לאותן גאונים דס"ל דקנין בב"ד חשוב לא מהניא אלא במתפיס זכוותיה דכיון שב"ד כופין אותו דלא לישתמיט מן דינא בעינן ב"ד חשוב לאפקועי ממונא אבל בשאר תנאים שאחד מתנה עם חבירו לא מהני קנין בב"ד חשוב אלא דוקא בקנו מידו ובדאמר מעכשיו א"כ אי לא אמר מעכשיו אע"ג דקנו מידו ונשבע אין השבועה שנשבע הוי כמעכשיו ואין הקנין כלום אלא דכופין אותו לקיים שבועתו וכיון שמת או נשאל על שבועתו אין כופין לשלם וכן אין ב"ד יורדים לנכסיו אבל לר"ת דקיי"ל כמותו דקנין בב"ד חשוב מהני בלא מעכשיו מהני השבועה דהוה ליה כמו קנין בבית דין חשוב ושרי ליה מאריה דלא פסק כך הריב"ש מעולם אלא שכתב כן דרך משא ומתן להשואל דכתב דכיון דנשבע אין לך ב"ד חשוב ככח השבועה ועל דבריו השיב הריב"ש אפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בבית דין חשוב אבל לשיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אין השבועה שנשבע כמעכשיו וכו' הרי מבואר שלא בא לפסוק כך אלא לומר דלדידך אפשר לומר כך אבל לדידן אי אפשר לומר כן ואם כן היאך נוציא ממון מסברא בלי ראיה ולומר דכח השבועה הוי כב"ד חשוב ונכוף אותו לשלם אם נשאל על שבועתו וכן אם מת לכוף ליורשים לשלם ותו דהריב"ש גופיה חזר וכתב בסימן שמ"א להשואל דלדידך שהלכת בשיטת ר"ת אפשר שיהיה כן וכולי ובסוף אותה תשובה האריך לבאר וכתב בסתם דאין השבועה מקיימת הקנין אלא אע"ג דאין הקנין מועיל חייב להשלים מכח שבועתו וכופין אותו וכ"כ עוד בסימן שד"מ כבר כתבתי לך פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה וכו' מלשונו משמע להדיא דבמסקנתו חזר בו ממ"ש בתחלה אפשר שיהיה כך לר"ת דכח השבועה יהא כב"ד חשוב אלא אין השבועה מקיימת הקנין כלל והילכך אפי' היכא דקנו מיניה וגם נשבע לקיים אית ביה משום אסמכתא אע"ג דכופין אותו לקיים שבועתו מ"מ אין יורדין לנכסיו וכן אם נשאל על שבועתו או מת אין כופין אותן לשלם ואפילו את"ל דלא חזר בו הריב"ש ממ"ש אפשר שיהיה כך לר"ת מ"מ כיון דאין לו ראיה בזה מן התלמוד ופסקי הגאונים כי אם סברא וגם זה ספק שהרי כתב אפשר שיהא כך המע"ה ואפי' אי תפס מפקינן מיניה דלא כמהרו"ך כנ"ל: נשאלתי במי שנשתעבד בשטר לקיים המקח בת"כ ובקנס ומשלם הקנס אם יש לכופו עוד לקיים המקח מכח ת"כ ונראה דכיון דלא פירש דהקנס לא יפטור השבועה איכא למימר דדעתו היה בקנס ליפטר מהשבועה ויד בעל השטר על התחתונה אפי' היכא דמשמע קצת כדברי בעל השטר וכדכתב מהרי"ק בשורש ז' ואע"ג דב"י כתב לעיל בסי' י"ב דהרשב"א בתשובה כתב דהיכא דקיבל עליו בקנין ובקנס אינו נפטר בקנס אלא חייב לקיים הפשרה מכח הקנין כאן ודאי כיון דיכול להתיר שבועתו אע"פ שהיתה להנאתו של חבירו בדיעבד הותר לר"ת אם כן עיקר המקח הוא מכח הקנס כנ"ל: חייב עצמו בדבר שאינו קצוב פסק בש"ע דמשתעבד דלא כהרמב"ם וכן פסק לעיל בסימן ס' וכ"פ בסימן קל"א דערב משתעבד בדבר שאין לו קצבה ותימה דבסימן רל"ב פסק בש"ע גבי מום דבמוכר לו ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום ה"ז חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח והם דברי הרמב"ם ופירש שם רבי' שטעמו לפי שהוא דבר שאין לו קצבה וא"כ הפסקים סותרים זה את זה ונ"ל ליישב דיש לחלק דבתולה בדעת עצמו בלחוד כגון שחייב עצמו לחבירו כפי רצונו או נעשה ערב לחבירו כפי רצונו התם ודאי משתעבד אפילו בדבר שאינו קצוב שכך הוא רצונו וכן פסק גבי חנוני לעיל בסימן צ"א דכשא"ל בעה"ב תן לפועלים מה שצריכין דנוטל מבעה"ב בלא שבועה דכיון דתלה בדעת עצמו להשתעבד בכל מה שיאמר החנוני אע"פ שלא נתן קצבה שפיר משתעבד אבל במוכר לחבירו על מנת שאי אתה חוזר עלי במום דהמכירה תולה בדעת שניהם המוכר אין דעתו למכור בדמים אלו אלא ע"ת שלא יהא חוזר עמו בשום מום והלוקח אין דעתו לקנות אלא במום כך וכך שראוי למחול עליו אבל לא בשאר מומים הגדולים ולפיכך חוזר עד שיפרש המום כך וכך כמו המפרש האונאה שהמוחל לחבירו צריך שידע הדבר שהוא מוחל לו בו ואם לא פירש מצי אמר לא היה דעתי למחול לך על פי דעתך כמו שאתה רוצה אלא ע"פ דעתי ואינני רוצה למחול אלא כך וכך וזה יאמר להיפך דעתי היה שתמחול לי ביותר מכך וכך וע"ד כן מכרתי ודו"ק: