בית יוסף, חושן משפט קח:כב
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 108:22
Open in the reader →1בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו' בפרק כל הנשבעין (שבועות מח.) אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואוקימנא לה וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמרא לרב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא לוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחלה וכר"א לא עבדינן לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פרק י"ז ממלוה: וכתב בע"ה בשער י"ד דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברים דהלכה כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל על היתומים מודו לכתחלה כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א ובשבועה מיהא גבי ולא מקילינן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"כ בעל המאור בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם ר"ח. וכ"כ הריב"ש בסימן ק"ח ובסימן קס"ט. וכ"כ הר"ן בתשובה ל"ה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"מ: וכתב הר"ן ודיינא דעבד כר"א עבד נראה דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הר"י הלוי כתב בשם רבינו האי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה עכ"ל ול"נ דלא קאמר הר"י הלוי ליתא לגמרי אלא ליתא לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד וגם בעה"ת בשער י"ד כתב שאם קדמו ותפסו אין מוציאין מידם ולא כתב שם חולק בדבר: ואין חילוק בין אם מת מלוה וכו' בפ' הנשבעין (שם) ההוא דשכיב ושבק אחא כלומר שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחיו ליורשו ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי ב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרינן ליה מדרב ושמואל שדברו ביתומים מן היתומים והאי לאו יתום הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מה לי שלא פקדני אחי: