בית יוסף, חושן משפט קח:כג
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 108:23
Open in the reader →1ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי סברות אלו כתב בעה"ת שער י"ד וסברא ראשונה היא סברת הר"י הלוי וסברא שניה היא סברת ה"ר אברהם ב"ר יצחק והכריע רבינו כסברא שניה וכ"פ הריב"ש בסימן ע"ח וז"ל כיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה היה גובה מיורשיו בלא שבועה כדאמרינן בר"פ אף על פי (כתובות נה:) ייחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי לה בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שייחד לה קרקע זה ואף על פי שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ הא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה וכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם כתב פי"ג מה' מלוה שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי זהו לפי שלא ידע בכמה הוא משכון בידו ולכן הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה ששטר משכונא בידו לעולם הוא נאמן לגבות ממנו בלא שבועה עד כאן לשונו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובת ואכתבנה בסימן זה: כתב רבינו ירוחם בסוף נכ"ו מי שאכל קרקע של יתומים ואמר לפירות ירדתי והוא בענין שהיה נאמן אם היה איניש דעלמא ביתומים נאמן בשבועה אפילו טוענין יתומים שמא ואם תפס מעות שהניח אביהם בלא עדים וטוען שכך היה חייב אביהם לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו יתומים ונשבע ונוטל וכ"כ ה"ר יונה ודוקא בשטוען שהוא תופסם עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכנן לו האב אבל אם טען שאביהם משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל: כתב ע"ש ב"ח שנמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותם מטלטלים שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד וה"ר יונה וה"ר יוסף פליטי: כתב הרא"ש בסוף שבועות בשם הרמב"ן הלוקח שט"ח ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע שלא א"ל מוכר ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה והוא שמת המוכר אבל בחייו שניהם צריכים לישבע ואם קודם שלקחו מת אינו גובה אפי' בשבועה וע"ש: וכתב עוד שם שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה כלום כיון שאינו יכול לישבע כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ה איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנתנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכי דנימא כשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותא שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואחר כך מת לוה כנדון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעל אין ספק שלוקח זה גובה חובו וכן הבא מכחו ובלבד שישבע שאינו יודע ששטר זה פרוע שאעפ"י ששבועה זו מהגמרא לא למדנוה מדברי רש"י למדנוה בפרק הכותב ונדון זה הרי היא כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והו"ל כאילו מתה וכתב עוד דלא קרינן נתחייב שבועה בבא ליפרע מלקוחות דדוקא ביתומים הוא דאמרינן הכי מפני שכיון שמת לוה א"א למלוה שיפרע בלא שבועה אבל היכא שמכר לוה או נתן נכסיו לאחרים לא קרינן ביה נתחייב שבועה שהרי איפשר שיפרע מנכסים בני חורין וכ"כ הרמב"ן עכ"ל. וכתב עוד אעפ"י שיצא קול שמת לא מיקרי נזקקין לנכסי יתומים דלא הוי להו נזקקין אלא לנכסי אביהם שכשאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים לא מעיקר דינא הוא אלא מתקנתא והבו דלא לוסיף עלה בנכסי יתומים ודאי אמרו אבל מפני חששא בעלמא שמא של יתומים הוא לא שמענו. וכתב עוד ומה שכתבת שבעל האשה עשה שטר מתנה לבנו קטן מהבתים שהיו לו ולפי זה אם זכה אותו קטן באותם הבתים הו"ל נזקקין לנכסי יתומים בודאי וכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא דאין ב"ד נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדילו אם קטן זה לא זכה במתנה זו כלום שלא זכו אחרים בשבילו שהיא כשטרי מתנות שלפעמים האב כותב לבנו ומעכבן בידו נראה לי שאעפ"י שיש בה קנין לא זכה בה קטן זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשונים שאמרו אפילו לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטריה לידיה ולפיכך כל שלא בא השטר ליד המקבל או שאין העדים תופסים אותו לגמרי בעדו לא זכה בו מקבל וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ולפיכך אם לא זכה קטן זה באותו שטר מתנה על הדרך הנזכר איני רואה חשש בגוביינא זו שאין כאן נכסי יתומים אבל אם זכה קטן זה במתנה זו הרי אלו נכסי יתומים בודאי ואין ספק שכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא שאין נזקקין בו לנכסי יתומים ואעפ"כ כבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין ומוכח לה מההיא דערכין (כב.) דשטר שיש בו רבית ואם כן אם הוא כמו שכתבת שהקרובים מבקשים מצד תועלת הקטן ואף הב"ד נראה בעיניהם שכך הוא ואתה רוצה לעשות איזה הנחה מהכתובה דעתי מסכמת שבכיוצא בזה ב"ד נזקקין ומגבין ומ"מ צריכים להעמיד אפוטרופוס לקטן לפי שעה כדאמרינן בפרק שום היתומים ואם מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס ורשאים הם בכך ואין בדבר ספק כלל עכ"ל: וכתב הרשב"א בסימן תתקל"ט שנשאל על ראובן שהחזיק במקום ב"ה שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר להד"מ ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו והשיב שהדין עם יורשי ראובן ואם תאמר האב לא היה נאמן בלא שבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם: כתוב במישרים נכ"ו חלק ג' בשבועה הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה ועיין שם: