בית יוסף, חושן משפט רז:טו
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 207:15
Open in the reader →1ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו וכו' היא ברייתא בריש הזהב (בבא מציעא מח:) ובהאומנין (עז:) וז"ל הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ר' יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וס"ל להרמב"ם דעד כאן לא פליג רבי יהודה אלא באומר אכפול לך ערבונך אבל במחול לך ד"ה לא קנה ולשון דיו שיקנה הכי משמע דלא פליג אלא שלא יכפול לו ערבונו אבל רש"י פירש דיו שיקנה כנגד ערבונו לא זה יכפול ולא זה ימחול נראה מדבריו דאסמכתא שייכא אפילו במחילה. וכתב הר"ן בהזהב דאיכא למידק על דברי הרמב"ם מדתנן בפרק איזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר ליה אם לא אתן לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך הרי היא שלו ואוקימנא לה בגמרא בדאמר ליה מעכשיו הא לאו הכי לא אלמא אע"פ שהקרקע ביד מלוה אסמכתא היא ולאו קושיא היא דממאי דמלוה אוכל פירות דילמא לוה אוכל פירות ועוד דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת אלא אי קשיא הא קשיא דתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן והתם ודאי ליכא לפרושי תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו דאם כן מה יתן דקאמר רבי יוסי והיאך הוא גובה בשטר זה והרי נמחל השיעבוד מקצתו אלא ודאי ה"ק לא יהיו המעות אלא מתנה וישאר שיעבוד החוב כמו שהיה מתחילה ופליג ר' יהודה ואמר לא יתן אלמא במחילה נמי שייכא אסמכתא וה"נ משמע בתוספתא דתניא הנותן ערבון לחבירו על הבית ועל השדה ואמר ליה אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והלה כותב לו אם אחזור בי אכפול לך ערבונך הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי רבי יוסי רבי יהודא אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו מדקאמר הגיע הזמן לא נתן משמע ודאי דאלוקח קאי שנתן ערבון ואמר רבי יהודה היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו כלומר המוכר אלא נותן לו מוכר ללוקח ערבון שלו אלמא אפילו ובמחילה איכא אסמכתא וגרסינן תו בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן הגיעו המשכון בין רע בין יפה וש"מ כיון דלא פליג בה רבי יהודה דאע"ג דכה"ג במקרקעי הויא אסמכתא אלא כי אמר ליה מעכשיו דוקא במטלטלי לית בהו משום אסמכתא וטעמא דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר ב"ח קונה משכון ולא שנא לן בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכמ"ש בסוף פרק שבועת הדיינים (שבועות מד.) כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי. ותלמידי הרשב"א כתבו דאפילו למ"ד דלא אמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא מדקתני המלוה על המשכון איכא למימר דכיון שהלוה עליו אף על פי שאינו קונה אותו בכל תנאין שמתנה עליו כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי אף על פי שבקרקעות אינו כן כמו שנתבאר והא דשאני לך בין קרקע למטלטלין היינו מפני שאין אדם מקפיד למכור מטלטלין כמו שמקפיד למכור קרקעותיו הילכך במטלטלין שאינו מקפיד עליהם כל כך אמרינן שהוא כמוכרן לו מעכשיו אחר שהלוה לו עליהם אבל בקרקעות שהוא מקפיד עליהם לא אמרינן הכי אבל בנותן ערבון לחבירו שלא הלוהו עליו כלום אלא שהוא קונס עצמו בדבר אפילו במטלטלין אינו כאומר לו מעכשיו וכדתניא בתוספתא בהדיא ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו המשכון בין רע בין יפה דקדק הרמב"ן דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כהאי גוונא לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כך כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א ז"ל וכן דעת התוס' והרא"ש בפרק איזהו נשך דכשלא א"ל מעכשיו לא קנה אפילו החזיק בקרקע מיהו בהתפיסו מטלטלי נסתפק המרדכי שם והגהות פי"א מה"מ לדעת ר"ת אי קני אפילו בלא מעכשיו ואכתוב לשונם לקמן בס"ד אבל לדעת ר"י הדבר ברור בעיני דלא קנה והעיטור באות תי"ו סימן י"א כתב דברי התוספתא סתם וסמ"ק כתב תניא בתוספתא דבריש מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו בין רע בין יפה ולענין משכון בית או השדה שונה שם למעלה מחלוקת דרבי יוסי ורבי יהודה עכ"ל. וא"ת גבי ערבון כיון שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלין הוא ודמי להא דתניא בתוספתא וי"ל דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם היינו טעמא דלא קני מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ולפי טעם זה אם גם האחר התפיס ביד מי שזכה בעד שניהם ליכא אסמכתא אבל לטעם אחר כיון שלא עשה לו טובה לא קנה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז כתוב שהרמב"ן כתב שהמלוה על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני שקנה והביא ראיה מהתוספתא והר"מ פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דהנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי חמרא ומהמשליש שטרו והרא"ש הסכים לדברי הר"מ וכ' שהתוס' אתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין שאין המלוה יכול לחזור בו דסבר וקיבל לשם פרעון אבל גבי לוה הוי אסמכתא אם ירצה לפדותו דלהסמיכו על דבריו נתכוין והיה בדעתו לפדותו עכ"ל. ותשובת הר"מ כתבה המרדכי בפ' איזהו נשך והגהות פי"א מה"מ ומישרים נתיב ל' ח"ב ולקמן אבאר תשובה זו. והרשב"א בתשובה כ' תוספתא אחרת לסתור דברי הרמב"ם וז"ל בהדיא תנינן בתוספתא דמציעא משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי ור' יהודה אומר היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודה בשנים שהיו מעוררים על הבית ועל השדה ואמר אחד מהם אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו ומדקתני אין לי בידך כלום וכן נמי מדקאמר רבי יהודה ינתחנו ע"כ כשהיה נתון בידו משמע ואפ"ה לרבי יהודה דאית ליה אסמכתא לא קנה עכ"ל ותוספתא זו יש ליישבה דאין לי בידך כלום ה"ק אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אז תחזיק בבית או בשדה ולא אוכל להוציא מידך ויהיה כאילו אין לי בידך כלום יתקיים התנאי ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ורבי יהודה פליג ואמר אסמכתא לא קניא וכיון שכן אפילו אם כשהגיע הזמן החזיק בו ינתחנו ויוציאנו מתחת ידו א"נ הכי קאמר אין לי בידך כלום כלומר הרי זכותי מסולק ממנו ומסור לך מהיום ההוא והלאה להחזיק בו לעצמך יתקיים התנאי וילך ויחזיק בו ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ור' יהודה פליג ואמר דלא קניא ולא ילך להחזיק בו אלא ינתחנו כלומר יתפיס הקרקע או דבר אחר בציווי ב"ד כדי להפרע מחובו אבל מכח התנאי לא דאסמכתא הוא ולא קניא וכעין זה מצינו בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קיג.) שליח ב"ד מנתח נתוחי והא דלא תני בסיפא מודה רבי יהודה שאם החזיק מיד בקרקע שנתקיים התנאי משום דההיא לאו אסמכתא היא ופשיטא דקנה אי נמי שהיה מפרשה הרמב"ם גם כן כדברי הרשב"א וס"ל דפליגא אברייתא דמייתינן בגמרא ולא קיימא לן כוותיה ויש ליישב לדעת הרמב"ם דההיא דגט פשוט באומר תן לו את שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו מיתוקמא ואפילו הכי אמר רבי יוסי יתן משום דאף על גב דקיימא לן דשטר שלוה בו אינו חוזר ולוה בו היינו דוקא כשאינו נותנו לו בעדי מסירה אבל כשנותנו בעדי מסירה חוזר ולוה בו כמו שכתב המרדכי בפרק הכותב ואף על גב דבמרדכי ביום החתימה איירי ומתניתין אפילו תימא דלאו ביום החתימה איירי לא תיקשי להרב רמב"ם זכרונו לברכה דאיהו ס"ל דשטרי חוב המוקדמים גובים בהם מבני חורין א"כ שייך למימר יתן בעדי מסירה כדי לגבות מבני חורין וכן מצאתי להרא"ש שכתב בפרק ד' נדרים וז"ל רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ומלוה בו שכבר נמחל שיעבודו ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה ואע"פ שכתב אח"כ א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחילה שאם לא יתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כמתחלה והאי פירוש ניחא טפי דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה ע"כ מ"מ הרי י"ל לדעת הרמב"ם כפירושא קמא וסיפא דתוספתא דקתני הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג רבי יהודה א"ש להרמב"ם דאפילו לרבי יהודה כיון שנתן לו המשכון או החזיקו בקרקע זכה במה שבידו ולא שנא לן בין קרקע לטלטל ורישא דקתני הגיע זמן ולא נתן וקתני עליה ר' יהודה אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו וכו' י"ל דהגיע זמן ולא נתן לאו דוקא אלא חדא מינייהו נקט וממילא משתמע אידך והוה ליה כאילו אמר הגיע זמן ולא נתן או חזר בו הלה נתקיימו התנאים דברי ר' יוסי ור' יהודה פליג אחזר בו מוכר וקאמר היאך יזכה זה בדבר שאינו שלו כלומר דאין אדם זוכה בדבר אלא באומר מחול לך דהיינו מוכר שנתן לו לוקח הערבון שיהיה שלו אותו הוא שזוכה בו כיון שבא לידו אבל באתן לך דהיינו לוקח שלא בא לידו לא זכה א"נ ה"ק הגיע הזמן והביא הלוקח מעותיו ולא רצה המוכר לתת לו הקרקע אלא שחזר בו כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם א"נ ס"ל להרמב"ם דברייתא דגמרא דילן וההיא תוספתא פליגי בדברי ר' יהודה דהוא תרי תנאי אליבא דר' יהודה וברייתא דאיתא בגמרא היא עיקר טפי מתוספתא וכיון דלישנא דברייתא דגמרא דילן משמע דר' יהודה סבר שמי שהערבון בידו קנה כמו שהוכחנו מדקתני דיו הכי נקטינן. והראב"ד הוא מכת החולקים על הרמב"ם בענין זה ועם כל זה כתב בפרק י"א מה"מ אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה תניח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו וכתב ה"ה שמה שאמר אבל אם יאמר לו המוכר הוא כשא"ל כן בשעת נתינה כלומר שאם לא התנה כן בשעת נתינה לאו כל הימנו לזכות בדבר שאינו שלו וכתב ה"ה בפרק י"א מה"מ דלהרמב"ם במשליש את שטרו דלא יחזיר כרבי יהודה הוי טעמא לפי שתלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד מלוה ואמר ליה אם לא פרעתיך הנשאר מכאן ועד יום פלוני גבה כולו ומה שנתתי לך מחול לך הרי זה גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאוה במשליש דוקא עכ"ל ונ"ל שט"ס יש כאן וכך יש להגיה אבל אם נתן השטר בידו וא"ל אם לא פרעתיך הנשאר וכו' ועיין בהריב"ש סימן רס"ג: וכתב רבינו ירוחם ולפי דברי הרמב"ם כמו כן המוכר בית לחבירו על מנת שתתן כך וכך וכו' כל אלו אינם אסמכתא וכן כל כיוצא בזה והחזיק בבית מעכשיו ואח"כ אם קיים התנאי קנה וכן הסכימו כל הפוסקים כמו הרמב"ם כי כל אלו התנאים לא שייך בהו כלל אסמכתא עכ"ל ואיני מבין דבריו שהנך רואה בעיניך גדולי המפרשים חולקים עליו לומר דאע"פ שהחזיק מיד לא קנה אא"כ א"ל מעכשיו וכפשט גמרא דהלוהו על שדהו ורבינו ירוחם בלא מעכשיו מיירי מדמדמי לה לתנאי בני גד וכו' ואפשר דה"ק דשאר כל הפוסקים סבירי להו דכיון שתלה הדבר בקונה גמר ומקנה ואינה אסמכתא ואם כן בדין זה דהמוכר בית לחבירו ואמר על מנת שתתן כך וכך שאז כולי עלמא מודו דקנה להרמב"ם מטעם דהחזיק ולשאר פוסקים מטעם דלא תלה בדעת עצמו אבל אין זה במשמע לשונו וצ"ע: וכתוב בתשובות הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שעשו שטרות זה על זה ונתנום ביד שליש על מנת שאם יהיה כך יתן שני השטרות לראובן ואם לא יתנם לשמעון. והשיב דע כי כן נהוג בארץ הזאת לקיים כל דבר וסומכין על זה שאינו אסמכתא דכיון שכל אחד מהם נתחייב בחוב גמור בלי שום תנאי אלא שתלו מחילת החוב בשליש שאם ירצה השליש ימחול לשמעון ואם לא מחלו ונתן השטר לראובן נמצא שזכה ראובן בחוב שנתחייב לו שמעון משעת כתיבת השטר והנה חייב עצמו בלי שום תנאי ובסגנון זה כתב הר"ם דלא הוי אסמכתא עכ"ל ונראה לי שזהו מ"ש הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתבו רבינו בסימן זה כשיהיו חכמי ספרד רוצים וכו' ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה: דיני אסמכתא עיין בסימן נ"ד ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתקי"ו ותתקי"ז ותתקל"ג ואלף וקמ"ט ואלף וקס"א ובמהרי"ק סימן קצ"ד: