בית יוסף, חושן משפט רז:טז

1(יז) (יח) ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה וכו' בפרק איזהו נשך (בבא מציעא דף עג:) גמרא אין פוסקין על הפירות וכו'. אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט ופירש"י משלם לו יין לפי דמים קלים שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב ואסיקנא אפילו א"ל יין סתם לא משלם מ"ט אסמכתא היא ולא קניא ופירש"י אסמכתא היא. אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו וכן כתבו הרא"ש ותלמידי הרשב"א דבהבטיחו וא"ל אם איני קונה לך אפרע משלי עסקינן. ומ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו. ופי' רש"י אם אוביר ולא אעביד. גבי מקבל מחבירו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו שכך כתב לו מתחלה אם אוביר כו' בפ' המקבל אלמא כיון דאפסדיה בהכי ועליה סמך לאו אסמכתא היא שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו: הא לאו בידו. שמא לא ימכרוהו לו. ובפ' זה בורר (סנהדרין כד.) גמרא ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא וכו' משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם ופי רש"י כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד וכגון משליש שטר דגט פשוט דסומך על לא דבר כסבור כל זה בידי לעשות ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתנה דטועה וסבור לא יבוא לידי כך אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ"ה אתני ש"מ מספיקא גמר ומקני ולאו גזילה היא וכתבו התוספות שם ובאיזהו נשך שר"ת הקשה על פירש"י דמדבריו משמע דדבר שהוא בידו חשוב אסמכתא טפי מלאו בידו ובההיא דאיזהו נשך שכתבתי בסמוך אמרינן איפכא דדבר שהוא בידו לא הוי אסמכתא וכשאינו בידו הוי אסמכתא והעלה ר"י דשפיר קאמר רש"י מדתנן בהדי הפסולים מפריחי יונים ואיכא מאן דפריש בגמרא דמפריחי יונים היינו דאמר אי תקדמי יונך ליוני ואמרינן דאע"ג דהיינו משחק בקוביא תנא תולה בדעת יונו ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דלא גמר ומקני דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי אבל תולה בדעת יונו אימא לא ואי תנא תולה בדעת יונו הו"א דאמר בנקשא תליא מלתא ואנא ידענא לנקושי טפי אבל תולה בדעת עצמו אימא לא צריכא דאלמא דהיכא דאמר קים לי בנפשאי הוי אסמכתא טפי מכי לא קים ליה בנפשיה דהיינו לאו בידו ולפיכך צ"ל דהא דאמרינן באיזהו נשך הכא לאו בידו לאו למימרא דלאו בידו כלל הוא דא"כ לא הויא אסמכתא כדאמרי' בפ' זה בורר אלא לאו בידו לגמרי קאמר דאע"ג דמצוי הוא לקנות כיון דתלוי בדעת אחרים דאם לא ירצו למכור ממי יקנה לא גמר ומקני ואם היה בידו לגמרי לא הוי אסמכתא כדאמרינן גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וה"מ כי לא גזים אבל כי גזים כגון דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא אמרינן בהמקבל דכיון דגזים לשלם יותר ממה שהפסידו דהויא אסמכתא ולא קני וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דלאו מדינא דמדינא אסמכתא היא כדאסיקנא בפ' הרבית(סו:) כל דאי לא קני אלא משום תנאי ב"ד הוא שחייב לשלם כמו שמפורש שם דמשום שההדיוטות נהגו כן תקנו כך שעשאוהו כתנאי ב"ד וכי מקשי בפ' הרבית ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' הכי מקשי מ"ש שלא תקנו בזו כמו שתקנו בההיא דהתם ופריק משום שלא תקנו אלא בדבר שבידו אבל הכא דלאו בידו לא תקנו ובהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דפטור דאקשינן עלה מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"נ קא מקשה אמאי לא תקון דלישלם כי התם ופריק דלא תקון אלא היכא דלא אמר מילתא יתירתא אבל לשלם לו יותר ממה שגרם לו הפסד לא ואוקמוה אדיניה דאסמכתא הוא ופטור עכ"ל והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא דכל מילתא דהוי דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהיינו דאתני עליה הוה בידו ולא גזים חייב לשלם אלא שלדעת התוס' הוא מטעם דלא הוי אסמכתא ולדבריהם אסמכתא הוי אלא שחייב לשלם מפני התקנה ומה שתלו הדבר בדרשת לשון ההדיוטות או בשלא יקבל שדה מחבירו ויניחנה בורה היינו לומר דכיון דבידו הוא ולא גזים וסברא היא לחייבו לכך העבירו עליו את הדין ודרשו לשון ההדיוטות וכן משמע מתוך דברי רבינו ירוחם שהוא מפרש דבריהם כן ומצאתי להר"ן שכתב בפרק גט פשוט וז"ל בידו לגמרי היינו אוביר ולא אעביד לא הויא אסמכתא ומיהו כבר כתבתי בס"פ איזהו נשך שדעת רבינו האי לומר אפילו היכא דבידו לגמרי בעלמא הוי אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עיין שם עכ"ל ומתוך לשון זה משמע דכל מידי דבידו ולא גזים לא קנה דאסמכתא הוא בר מאוביר ולא אעביד ותימה הוא דאם כן מאי דמקשי בס"פ איזהו נשך ולרב אשי מ"ש מאם אוביר ולא אעביד אכתי קשה לענין שאר דברים שהם דומים ממש לאם אוביר ולא אעביד ולא תקנו בהם כדרך שתקנו בה ועוד שהר"ן עצמו כתב בס"פ איזהו נשך וז"ל הילכך הא מתניתין דאם אוביר אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא וכ"כ רבינו האי תדע דאפילו לא כתב נמי כמו שכתב דמי כדמוכח בריש המקבל והיינו טעמא משום דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסי ליה רבנן לחיוביה בכנגד הפסדו של זה וכיון שכן כי אקשינן מהא דתנן אם אוביר וכו' הכי מקשינן כי היכי דהתם תקנו רבנן דלישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליה ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה דאילו מדינא בין הכא ובין התם פטור וכדאסיקנא לעיל עכ"ל ואין בדבריו אלו הוכחה לומר שמחלק בין אם אוביר ולא אעביד לשאר דברים שהם בידו ולא גזים ולכך נ"ל דהא ודאי מודה רבינו האי דכל היכא דהוי בידו ולא גזים משלם אלא שהוא סובר שאינו מן הדין אלא מן התקנה ומ"ש הר"ן בפ' גט פשוט הוא שלא במתכוין ואגב שיטפא כתב כן וצ"ע: נמצא לפי זה דד' חלוקים בדבר. א' דבר שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא אע"ג דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ כיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוין להסמיך את חבירו בדבר שאינו אלא גמר ומקני. ב' דבר שהוא בידו לגמרי ולא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא גמר ומקני שאומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי. ג' דבר שהוא בידו לגמרי וגזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כיון דגזים הוי אסמכתא וכן אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני הפרע חובך מקרקע זה ואפילו א"ל מיין זה הוי אסמכתא וכו' שלא הגיע זמנו עדיין לימכר וכמו שיתבאר לקמן בס"ד וכתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"ח מה"מ דאעפ"כ שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו להרי"ף משמע דהוי מדינא דבכלל שיעבוד אלפא זוזי ישנו לשיעבוד כמה היא ראויה לעשות ולהרא"ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואע"פ שלא נכתב ככתוב דמי. ד' דבר שהוא בידו קצת ולא לגמרי אע"ג דלא גזים כי ההיא דחמרא דזולשפט כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני דסבור הוא שימצא יין למכור שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות כך כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר וכן דעת תלמידי הרשב"א אלא שהם סוברים דמידי דבידו לעשות ולא גזים הוי אסמכתא בר מההיא דאם אוביר ולא אעביד משום דדרשי לשון הדיוט וכדברי רבינו האי וכתב בעל נ"י שכן דעת הרמב"ן דכיון שתלה בדעת עצמו הוי אסמכתא ואע"ג דבתר הכי לא עביד דילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא והא דאמרינן גבי מתניתין דאם אוביר משום דבידו מהני כבר כתב רבינו האי דתקנה היא שתקנו כדי שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בורה ויפסידנה והא דמקשינן פרק איזהו נשך גבי קבל זוזי מחבריה למיזבן מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"ק הו"ל לרבנן לתקוני כדי שלא יקבלו מעות להרויח ולמה לא נחוש על ביטולן ואמרינן דהתם בידו כלומר וכיון דבידו ממש למעבד ולא עבד חזו רבנן לתקוני ביה לחיוביה אבל הכא לאו בידו וכיון שכן לא חזו רבנן לתקוני ביה עכ"ל והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב דרבינו הגדול כתב בתשובה ואם אוביר ולא אעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב אבל מדינא אסמכתא הוי וכן נראה דעת ר"ח ז"ל עכ"ל וכתבו עוד התוס' והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני דוקא בשמעות שניהם על פני הדף לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירויח כדי לקנות המעות שעליו אבל המשחקים באמנה אפילו הקנו לא מהני אם לא הקנו בב"ד חשוב כדאיתא בנדרים ור"י כתב שאם הדף אינו של שניהם הוי כמשחק באמנה ולא קנה ואם יש להם תביעה זה על זה ושחקו עליה קנו וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק איזהו נשך שכתב דטעמא דמשחקים באמנה לא קנו הוי משום דכיון דאין להם תביעה זה על זה לא קנו בדברים בעלמא והרמב"ם כ' בפ"ו מה' גזילה שהמשחק בקוביא ה"ז גזל מדבריהם ונ"ל לפי שהוא לוקח ממון חבירו חנם דרך שחוק והתול ובענין משחק בקוביא כ"כ המרדכי בפרק זה בורר כדברי התוספות וכתב עוד והר"י מקינון מצא כתוב בשם רבי אליהו דאפילו מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק לא קני דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשהמעות ומשכון שניהם על הדף ששוחקים בו והמקום קנוי לשניהם ולאותו שמרויח בו לקנות המעות קנה ובשיטה זו של התוס' ממש כתב הרא"ש בסוף פרק איזהו נשך גבי ההיא דחמרא דזולשפט ולפי זה כשהמוכר תולה התנאי ביד הלוקח היינו דבר שאינו בידו כלל ואף על גב דגזים גמר ומקני וכ"כ בנ"י פ' זה בורר לשיטה זו דכל היכא דלאו בידו כלל אלא תולה בדעת אחרים לגמרי ליכא אסמכתא כיון דלא ידע אי עביד לה ההוא אחרינא כגון זה שמשחק שהריוח או ההפסד תלוי בענין אחר וכן כל המתנה על מה שתלוי על דעת אחר ולא ידע אי עביד איהו להא מילתא ואפ"ה אתני גמר ומקני והיינו כולהו תנאים דעלמא דילפינן להו מתנאי בני גד ולא בטלי משום אסמכתא משום דתולה בדעת אחרים הוא עכ"ל וכתב עוד הילכך לא משכחת לה לאסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו ובמידי דבידו ולאו בידו כגון אם לא באתי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך וכן אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו דסמכיה דעתיה דהוה ליה זוזי באותו זמן ומכל מקום לאו בידו ממש הוא עכ"ל ותמיהני מרבינו שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח עכ"ל ונראה שטעמו משום דאמרינן דלפי שהוא מעלה בדעתו שלא יוכל הלה לקיים תנאו זה לפיכך הוא תולה בכך ואילו היה יודע שהיה אפשר לו לקיים תנאו לא היה מתנה כן מעולם הילכך לא גמר ואקני וקשה דכיון שאינו בידו לאו אסמכתא היא ואין לומר דטעמו משום דהוי בידו של לוקח דאנן בתר ידו של מקנה אזלינן ואפשר שטעמו הוא לומר דכי אמרינן דכי אינו בידו גמר ומקני היינו דוקא בשאינו לא בידו ולא ביד לוקח דומיא דמשחק בקוביא דאינו ביד שום אחד מהם כלל אבל היכא דהוי ביד לוקח ולא ביד מוכר ודאי כשתלה התנאי ביד הלוקח הוא לפי שסבור שלא יתכן לו לקיים תנאו הילכך לא גמר ומקני כן נ"ל ליישב דבריו ואינו נראה כלל דבשלמא כשהוא בידו אנו אומרים בדעתו היה לקיים תנאו ומשום הכי קניס נפשיה שאם לא יעשה כך שיפסיד כך וכך והילכך לא גמר ומקנה אבל כשאינו בידו ודאי העלה בדעתו שמא האחרים לא יקיימו התנאי הוה ליה לאתנויי הכי וכיון דאתני גמר ומקני דאי לא גמר להקנות לא היה מתנה כן כדפרישית וכל שכן דאיכא למימר הכי בתולה בדעת שכנגדו דהא ודאי ישתדל לקיים התנאי כדי להרויח והילכך אי לאו דגמר ואקני לא הוה מתני וכן נראה קצת מדברי רשב"ם שכתב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) וז"ל אסמכתא המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע הזמן וכשיגיע הזמן נאנס ולא יכול לקיים לא קניא ואינו נפסד בכך דכאנוס הוא עכ"ל אמתניתין גמרא מי שפרע חובו והשליש שטרו וכו' וכ"כ שם בעל נ"י וסיים בה דכאנוס הוא וגם המלוה לא סמך על דבריו דספק היה לו אע"פ שהבטיחו בדברים הרי שתפסו בלשונם בתולה בדעת עצמו וכן כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט דכל דאמרינן באסמכתא ה"מ בהתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן עד ל' יום החזר לו שטרו א"נ אם אוביר ולא אעביד אשלם וכן כל אסמכתא שבתלמוד כדרך זו תמצא אותם וכן ההיא דנדרים אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותאי אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או אם לא באת זה אינו קרוי אסמכתא אלא זה תנאי בני גד אם לא יעברו ונתתם בין שהתנאי בקום ועשה בין שהתנאי בשב ואל תעשה וזהו דרך כל תנאים שבתלמוד בדיני ממונות וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים תנאיה ואזיל דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי הילכך גמר ומקני ובהכי שייכא ההיא דאמרינן בסנהדרין גבי משחק בקוביא ורב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא פירוש לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ובמעשה חבירו וכן פרש"י והראב"ד ואפילו תולה בדעת אחרים כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד י"ב חדש משמע דלאו אסמכתא היא דהיינו תולה בדעת יונו דלא הויא אסמכתא לכולי עלמא אלא משום דמימר אמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי תנאה הוי ואי קשיא לך אי הכי היכי אמרינן לקמן לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה דמהימן ליה יש לומר שאני התם דעביד אינש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכתולה בדעת עצמו דמי ועוד דמימר אמר אנא כפינא ליה ופרענא לך מדידיה ואי לא פרענא לך מדידי דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן ליה ואע"פ כן קנו מידו משתעבד ואילו אסמכתא גמורה שהתנה על עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב בביטול זכוותא כדפירש רבינו הגדול ש"מ ערב לאו אסמכתא גמורה היא לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו ומ"ש בס"פ א"נ הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי שסבור הוא שבידו שאף זה על עצמו התנה אם לא לקחתי לך יין ואף על פי שאין התנאי מתקיים בלא חבירו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו הוא שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו תנאי אלא אסמכתא ואי קשיא היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל דלאו בידו הוא זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר מכלל מה שכתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבוא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קניא והא דתניא אם אני חוזר בך ערבוני מחול לך אף על פי שבידו הוי אסמכתא דגוזמא הוא עכ"ל וכדבריו ממש כתב הר"ן בפרק גט פשוט וכתב שהוא הדרך המחוור בעיניו דאי לא תימא הכי כולהו תנאים דאיפליגו רבי מאיר ורבנן בתנאי כפול היכי מהני הא כולהו אסמכתא נינהו וכדבריו כתבו תלמידי הרשב"א באיזהו נשך וכן כתב הרשב"א בתשובות שאלה בשם רבותיו אלא שמלשון הרמב"ן והר"ן נראה דמדאמרינן בא"נ הכא לאו בידו והוי אסמכתא היינו משום דאפקיה בלשון תולה בדעת עצמו הא אילו אמר ימכרו לי יין לא הוי אסמכתא כיון שתלה בדעת אחרים אבל תלמידי הרשב"א כתבו וז"ל ומיהו בתולה בדעת אחרים במה שהוא מצוי הרי הוא כאילו תלה בדעתא דנפשיה והיינו דאמרינן לקמן דמאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' דאסמכתא היא והיינו טעמא משום דדבר מצוי הוא שאדם מוצא יין למכור וסמיך נפשיה למיזבן מיניה עכ"ל נראה מדבריהם שאף על פי שיתלה בפירוש בדעת אחרים כיון שהוא דבר המצוי הוה ליה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא ובמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר דכל היכא דלאו בידו כלל לא הויא אסמכתא והיינו טעמא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם עוד יש לו הוכחה בדבריהם ואכתבנה לקמן בס"ד ודברי התוס' והרא"ש נוטים לדברי תלמידי הרשב"א שלא תלו דבריהם בתולה בדעת עצמו אלא במידי דבידו זהו לדעתו אבל רבינו כתב כשיטת התוספות והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי והיכא דבשעת התנאי היה בידו ואח"כ לא היה בידו או איפכא מסתברא דבתר שעת התנאי אזלינן וכן נראה ממה שכתבו תלמידי הרשב"א על מה שאמר הרמב"ן ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא תעשה ועשה וכו' אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה"מ נראה שגם כשתולה התנאי בדעת שכנגדו הוי אסמכתא וכדברי רבינו וכתב ה"ה שכן דעת הר"י בן מיגא"ש ולענין מה שתמה רבינו על הרמב"ם שלא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו י"ל דהרמב"ם מפרש כפי' רבינו האי שכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א באיזהו נשך והרמב"ן בפ' גט פשוט דכי אמרינן התם בידו הכא לאו בידו לאו למימרא דמידי דלאו בידו הוי אסמכתא ומידי דבידו לא הוי אסמכתא דאדרבה בפרק זה בורר משמע דכל שבידו הוי אסמכתא טפי הילכך הא מתניתין דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסוהו לחיובי כנגד הפסדו של זה וכי אקשינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' היינו לומר דכי היכי דהתם תקנו רבנן שישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליו ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה עכ"ל ומאחר שהרמב"ם היה מפרש כן ל"ש דבר שהוא בידו לא שנא דבר שאינו בידו לא שנא גזים ל"ש לא גזים הוי אסמכתא ולא קנה אלא דכל היכא דבידו ולא גזים קנסוהו רבנן ולפיכך בפי"א מה"מ ששם נתבארו דיני אסמכתא לא חילק בין אי הוי בידו לאי לא הוי ובין גזים ללא גזים דבכולהו הוי אסמכתא ובפ"ח מהלכות שכירות כתב דהיכא דבידו ולא גזים חייב לשלם ואע"פ שכתב שם ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו דמשמע לכאורה דס"ל כדברי התוספות דטעמא דמשלם לפי שאינה אסמכתא ודינא הוא ולא תקנתא וכן נראה שפירשו דבריו בהגהות י"ל דה"ק אילו היה פוסק על עצמו דבר קצוב לא היו מתקנין לו שישלם שכבר אפשר שלא יבור אלא מקצתה שאין ההפסד שוה כנגד מה שקצב על עצמו וכיון שכן כך לי פוסק על עצמו עשרה זוזי כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא כדרך גוזמא שאומר אם אוביר אתן כך והוא בוטח בעצמו שלא יוביר ולא גמר ומקני אבל כשאומר אשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה ודרך בני אדם הוא דכל כה"ג אע"פ שהוא אסמכתא גמר ומשעבד ולפיכך תקנו שישלם אי נמי ה"ק דמחייב עצמו בדבר קצוב כיון שהוא אסמכתא גמורה אע"פ שהיו מתקנים שישלם לא הוה גמר ומשעבד אבל באשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא כיון שאינה כל כך גמורה אם יתקנו רבנן דלשלם גמר ומשעבד ולפיכך תיקנו לו שישלם כן נראה לי לדעת הרמב"ן בהמקבל גבי ההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כתב הרי"ף דמכל מקום משלם מאי דאפסדיה ונראה דמשום תנאה חייב דאע"ג דלא אהני תנאה לאלפא זוזי משום דגוזמא הוא מ"מ אהני למאי דאפסדיה והרא"ש כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכיון דנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אף אם לא נכתב כנכתב דמי הילכך כשתסלק תנאו כמאן דליתיה העמידהו על דינו וישלם מאי דאפסיד ונפקא מינה להיכא דלא רגילי למכתב אשלם במיטבא וכתב אשלם אלפא זוזי דלמאי דמשמע מהרי"ף משלם מיהא במיטבא ולהרא"ש אינו משלם כלל וכתב הרמב"ן בפרק גט פשוט ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא אעשה ועשה אם יש בו משום אסמכתא לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אם לא נתתי אם לא באתי וסבור לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך וכך שדי נתונה לך ועשה יש לומר הואיל ואם ירצה היה מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחילקו בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א בסוף פרק איזהו נשך ונראה לי כדברי הראשונים משום שעל שעה שמתנה בה אנו דנין וההיא שעתא איכא למימר דלא היה סבור לעשות אותו מעשה ומשום הכי אמר ליה דאם יעשה כך וכך שיזכה בשדהו ולא גמר ומקני וכיון שכן אע"פ שעשאו אח"כ אני אומר נמלך או משום דאסמכתא היא ולא קניא הוא שעשה כן עכ"ל אבל הר"ן בפרק גט פשוט כתב סתם כדברי הרמב"ן לבד וכ' בסוף הדברים זהו הדרך המחוור בעיני בדיני האסמכתא ובעל נ"י בפרק זה בורר כ' בשם הרמב"ן דכל תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואפילו בידו ממש דלא תימא כיון שבידו למיעבד ולא עבד גמר ואקני דדילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא עכ"ל ולכאורה זה הפך ממה שאמר הרמב"ן עצמו בפרק גט פשוט שהרי מכח טענה זו סתרו תלמידי הרשב"א דבריו ואפשר שעל דעת הראשונים כתב כן שהרי הוא ז"ל לא רצה לסמוך על דעתו מאחר שהראשונים לא חלקו בדבר: והוי יודע דבפ' איזהו נשך (בבא מציעא סו.) גמרא הלוהו על שדהו ואמר ליה אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אמרינן ולמניומי דאמר אסמכתא לא קניא קשיא מתני' ופרש"י דמתניתין אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה ר' בק' משמע דס"ל דליכא אסמכתא אלא היכא דאיכא מילתא יתירתא וכ"נ שהוא דעת רבינו שכתב לעיל בסימן זה הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וכו' משמע שאם אינו שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא וכ"כ הרא"ש בפ' ד' נדרים שזהו דעת רש"י וכתבו תלמידי הרשב"א שאינו מחוור מדאמרינן התם בסמוך על מתניתין וכי א"ל קני לגוביינא מי קני אסמכתא היא ולא קניא ותו אמרינן התם דאי א"ל אי לא פרענא לך ליום פ' גבי מהאי חמרא הוי אסמכתא ולא קני והתם מאי מילתא יתירתא איכא ומיהו רש"י פי' דהכי א"ל גבי מהאי חמרא בשער של עכשיו אע"פ שבזמן הפרעון היה ביוקר ולפי זה יכול הוא לפרש וכי א"ל קני לגוביינא דהיינו למיגבא מיניה שיעור זוזי כשער של עכשיו אף על פי שבזמן הפרעון הקרקע מתייקר כ"כ תלמידי הרשב"א ובההיא דכי א"ל קני לגוביינא לא היו צריכים לידחק בכך לדעת רש"י שהרי הוא עצמו כ' דאסמכתא היא משום דלא א"ל קני לגוביינא אלא אם איני נותן לך מכאן עד שלש שנים הדר הויא לה אסמכתא דכל דאי אסמכתא היא ולא נהירא שלא נתכוין רש"י לומר דאסמכתא לא הויא אא"כ אמר מילתא יתירתא ומה שאמר אסמכתא היא הבטחה בעלמא וכו' יתן לו שוה מאתים במנה לאו למימרא דאל"כ לא הויא אסמכתא אלא משום דאין דרך להלוות על שדה שאינו שוה יותר מדמי הלואה ולקנות שאם לא יפרענו ליום פ' יהא שלו כשהוא שוה יותר מדמי הלואה ולפיכך כתב דהכא אין אנו צריכין לומר שהיא אסמכתא משום דא"ל בלשון דאי כיון שיש טענה גדולה מזו דא"ל קני שדה שוה ק"ק במנה ומה שאמר גבי מאי דא"ל גבי מהאי חמרא ולבסוף אייקר היינו משום דאי לא אייקר מאי איכפת ליה לפרעו ביין ולפיכך כ' שקפידא היה בדבר דלבסוף אייקר אבל אה"נ דאפילו לא אייקר אם היה רוצה לחזור בו מלפרעו ביין אלא במעות או בסחורה אחרת הרשות היה בידו דהא אסמכתא הוא כנ"ל מ"מ תלמידי הרשב"א העלו דכיון דאמרינן דכל דאי לא קני משמע דאע"ג דלא אמר מילתא יתירתא לא קני וגבי ההיא דכי א"ל קני לגוביינא חשוב אסמכתא לפי שאין אדם רוצה למכור נכסיו בשוויין ולא אפילו ביותר מכדי דמיהן וכן פירשו התוס' והרא"ש וסמ"ג והמרדכי דפ' זה בורר והגהות פ"ח מה' שכירות וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם דאפילו לא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא שהרי כ' בפי"א מה"מ אם תעשה כך וכו' אמכור לך וסתם אמכור בשוויו משמע וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ולקמן גבי חמרא אע"ג דחמרא לזבוני קאי חשוב כמו גזים לפי שעדיין אין זמן מכר היין והוא נותנו עתה בזול וכ"כ בעל נ"י דלא מחוור בעיני המפרשים סברת רש"י דאמר דכל היכא (דאמר) [דליכא] מילתא יתירתא לא הויא אסמכתא וכתב דגבי חמר' היינו טעמא משו' דכל שאתה מכריחו למכור דבר שאינו רוצה למכור ואמר בלשון אם אסמכתא היא וכל דאי לא קניא ואע"פ שהדבר ההוא עומד לימכר לאחר מיכן עכ"ל ומשמע מלשונו שאע"פ שאינו נותנו בזול עכשיו יותר מאחר זמן לא קני כיון שאינו רוצה למכרו ואמר בלשון דאי ודבר תימה הוא דבלא טענה אלא שיאמר אין רצוני למכור עכשיו נימא דהוי אסמכתא לכן נ"ל דכשיש שום קפידא בדבר אם ימכרנו עכשיו כגון שהוא עתה בזול או שום קפידא אחרת בהא דוקא קאמר בעל נ"י דהוי אסמכתא אבל אם אין שום קפידא בדבר כלל לא הוי אסמכתא וכ"נ מדברי ה"ה שכתב בריש פי"א מהל' מכירה שהרי הוא מוחזק מחמת מעותיו וכתבו תלמידי הרשב"א וההיא דהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד דמשמע דליכא אסמכתא אלא במילתא יתירתא כתב הרמב"ן ז"ל דהתם שאני דלאו לענין מכירה הוא אלא לענין שלומי זוזי דכל דלא אמר מילתא יתירתא משלם דדינא הוא דפושע הוא ומשלם היזק שלו וי"מ דהתם נמי מדינא איכא אסמכתא אלא תקנה הוא שתקנו לשלם וזה דעת רבינו האי ז"ל וכתב בעל נ"י בפרק זה בורר שדעת הרמב"ן כרבינו האי ז"ל: כתוב בפ' (י) [ד'] נדרים לתלמיד אחד של הרמב"ן התם בידו הכא לאו בידו כלומר התם בידו הדבר לגמרי פי' שלא להוביר את השדה הכא לאו בידו אלא טועה דסמך דעתו ותולה בנוהג שבעולם שהיין עשוי לימכר ומש"ה הוי אסמכתא וכי מעיינינן נמי במילי דאסמכתא אשכחן לכולהו דאינון מילי דביטול מעשה אם לא באתי אם לא נתתי ובהני הוא דאיכא למימר שסמך דעתו למיעבד הכי ואתני והשתא לא אתרמי ליה כלומר שהיה סבור שיבוא או שיעשה וכשלא עשה כן לא פשע אבל בקיום מעשה מסתברא דלאו אסמכתא היא כלומר אפילו בתולה בדעת עצמו וה"ד שדי נתונה לך שדי מכורה לך אם אעשה דבר פ' ולא אשגח אתנאיה ועבד ההיא מילתא דאתני ואשגח בה כיון דבדעתא דנפשיה עבד כלומר דמי הכריחו לעשותו ש"מ גמר ואקני וכל דאמור רבנן באסמכתא ליתיה אלא בדיני ממון אבל בגיטין וקידושין ליכא דינא דאסמכתא דהא באסמכתא תנן גבי תנאי גיטין כמה זימני אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש אם אעבור מכנגד פניך ל' יום ולא בטל משום אסמכתא כלומר אפילו במידי דתלי בנפשיה ובביטול מעשה ואע"ג דאדכרו אסמכתא בנזירות בסנהדרין ובמס' נזיר (לד.) ההיא ר' יהודה היא משום ר' טרפון דאמר לא ניתנה נזירות אלא להפלאה עכ"ל: ויש לדקדק כיון דקי"ל אסמכתא לא קניא היאך נותן גט על תנאי הוי גט וכדתנן אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו גט ותנו לאשתי אם הגט קודם למיתה הרי זה גט והרמב"ן בפ' גט פשוט כ' והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בד"מ אבל לא בגיטין וקידושין ולא נתן טעם בדבר ותלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך כתבו דהיינו טעמא דליכא אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דמידי דמקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא אמרן ורבינו נ"ר כתב דטעמא משום דליתנהו אלא מדעתא דנפשיה ובכל מידי דאתני עליה מדעתא דנפשיה ליכא אסמכתא והאומר לחבירו שדי נתונה לך אם לא אעשה כך ולא עשאו קנה דמי הכריחו לומר כן מתחילה הלכך ודאי גמר ומקני דלא שייך אסמכתא אלא במלוה וכיוצא בה שמחמת שהוא צריך למעות הוא מתנה עמו שאם לא יפרעהו לזמן פלוני יזכה בשדה והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכתא וודאי מדעתא דנפשיה עבד דמי הכריחו לעשות ערבות וכן גבי משחק בקוביא מדעתא דנפשיה הוא משחק ואמרו שם דאסמכתא היא וכן בנזירות הוזכרה אסמכתא במס' סנהדרין אף על גב דמדעתא דנפשיה עבד אלא אם תדחוק בזו דההיא רבי יהודה משום ר"ט היא ולא נהירא דא"כ כל מאי דתנן בגיטין וקידושין דלא כוותיה עכ"ל וסברא זו שכתבו הם בשם רבינו כתבה הר"ן בפרק גט פשוט בשם ה"ר יונה ב"ר יוסף ז"ל דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שי"ל דמתוך שהוא צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקני כמכירה והלואה וכיוצא בה שמכירה י"ל מתוך שהוא צריך למעות והלה לא רצה לתת לו אא"כ עושה שדהו מכר והוא אומר שדי מכורה לך אם לא אעשה כך איכא למימר דלא גמר ומקני אלא שהוא סומך שיעשה כך וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו אא"כ יתנה שאם לא יפרענו ביום פ' שיחזיר לו שטרו וכן במקבל שדה מחבירו שאין הלה רוצה למסור לו השדה אא"כ יתנה דאם אוביר יהיב אלפא זוזי וכן במאן דאזל לפרוותא דזולשפט שאין הלה רוצה למסור לו מעותיו שישתכר בהם אלא אם מקבל עליו פסידא וכן בכולן אבל בגיטין וקידושין שמדעת עצמו הוא עושה אם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתנה וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בהו אסמכתא אלו דבריו ז"ל ודבריו נכונים הם ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכתא עכ"ל הר"ן אבל מתוך דברי הרמב"ן בפרק גט פשוט משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפ" י"א מה"מ: כתב בעל העיטור באות תי"ו י"א בלא אסמכתא בלשון אי כדאמרינן כל דאי לא קני וכתב רבינו האי במקח וממכר אם לא על מנת ומעכשיו אלא אם או אי אסמכתא הוא בין בגיטין בין בממון כדגרסינן ה"ז גיטך וכו' ותמיהא לן דהתם משום דאין גט לאחר מיתה הוא והרי"ף כ' בתשובות בכל מילי הוי אסמכתא לבד משכירות ואומנות דלא אהני בהו גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד ומתפיס זכוותיה דקנו מיניה בב"ד חשוב: ואכתי איכא למידק הא דתנן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמא:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואמאי הא כל דאי אסמכתא הוא ולא קני ומצאתי להרשב"א שכ' בתשובות חלק א' סימן תתל"ג נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי לא' שהסכים עם חבירו שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה לפי דעתו ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והוויות על כל אחד מצדדי אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפילו דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פ' החזר לו שטרו אם לא נתתי לו מכאן עד יום פ' הרי הוא שלי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי ואפילו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כולם שתדקדק בהם ובגיטין וקידושין דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאורה דהוי כקנס וכן אי לא נסיבנא עד יום פ' הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתני משום עגונה וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול ר' אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל ר' וכן בנקבה נוטל ק' ואפילו היה האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בשכ"מ כמו שפירשה אחד מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל (ועיין בנ"י פ' מי שמת). ומ"ש שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים היא שיטת התוספות והרא"ש. ומ"ש דבר שאין בידו כלומר שאינו בידו לגמרי וכמו שנתבאר. ומ"ש והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו היא שיטת הרמב"ן והר"ן וע"ק מה שכתבתי שנראה מדבריהם דבדבר שהוא בידו ולא לגמרי אם אמר בלשון שהוא תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואם אמר בלשון שהוא תולה בדעת אחרים לא הויא אסמכתא ובספר חינוך פרשת בהר סיני מצוה י"ב כתב בשם רבו שכל מה שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך זה יקרא אסמכתא ועל זה אמרו כל דאי לא קני אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן כדרך בני אדם שמתנים בלשון זה אין זה אסמכתא חלילה שאם כן היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם דא"א בלאו הכי ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולם בלשון אם הם מה נאמר בהם אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פלוני תהא השדה שלך או המשכון איזה שיהיה וכל כיוצא בזה אבל לא בכל שאר התנאים הרבים שמתנין בני אדם כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כן וכן או אם תעשה בשבילי ענין פלוני אתן לך ר' זוז וכל כיוצא בזה עכ"ל וזה כדברי הרשב"א שכתבתי בסמוך דכל שאינו מתנה בדרך קנס אלא משמע שאומר בדוקא לאו אסמכתא וגיטין וקידושין כשמתנה עמה שתהא מגורשת או מקודשת אם תתן לו או יתן לה ק"ק זוז ליום פ' ההוא בדוקא קמתנה וכמו שכתוב בספר חינוך אבל כשמגרש על תנאי אם לא באתי מכאן ועד ל' יום שהוא בדרך קנס אנו צריכין לדברי הרשב"א דבדוקא מתנה משום עיגונא ולסברא זו ק' מדאיפליגו בפרק זה בורר (סנהדרין כד:) רמי בר חמא ורב ששת במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא והא כיון שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ונ"ל דבהכי פליגי רמי בר חמא ורב ששת בפ' זה בורר גבי משחקי בקוביא דלרמי כל דאי אע"פ שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני ולרב ששת כל כה"ג כלומר שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ובפרק גט פשוט כתב בעל נ"י שהחילוק שיש בין דיני אסמכתא לשאר תנאי דלא אמרינן כל דאי אסמכתא הוא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו כמילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי תולה בדעת אחרים ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתי מפי רבותי הריטב"א ז"ל עכ"ל זה ודברי החינוך שלא כדעת הרמב"ם שהרי באם תלך עמי ביום פ' למקום פ' אמכור או אתן לך שדה פ' אינו קנס שקונס על עצמו אלא שמתנה לתת לו כך אם יעשה כך וגם אינו תולה בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ואפ"ה קאמר דהוי אסמכתא והר"ן בפ' גט פשוט כתב וז"ל שם וראיתי להרשב"ם ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחד לעצמם ואמרו דמכולהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא דכי אמר אסמכתא ה"מ כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים על דרך קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותאי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פ' תן לו שטרו שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה אבל המתנה עם חבירו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולאו אסמכתא היא והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להן ארץ הגלעד ויפה אמרו אלא שק"ל לדבריהם משחק בקוביא דפ' זה בורר דלאו אסמכתא היא והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חבירו מעותיו ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא מן הטעם שכתבנו או שהן סוברים כדברי ר"ת שכתב בספר הישר דשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה עכ"ל ומצאתי שכתבו התוס' בפ' איזהו נשך גבי ההוא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן תמרא וז"ל ועוד פר"ת דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בו ערבוני מחול לך וההיא דפירקין דאם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים וההיא דמשליש חשוב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שיאמינהו אבל משחק בקוביא אדעתא דהכי עבדי שירויחו זה או זה עכ"ל וכ"כ שהוא דעת הרא"ש שכ' בתשובות כי כל אסמכתא שבתלמוד זה שנודר דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' אבל בנדון זה שנתנה מתנה לבנה אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה אין ענין האסמכתא בכאן כלל דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכתא וכי מתנה שנתן משה רבינו לראובני היתה אסמכתא אלא אסמכתא מיקרי כדפירשתי לעיל אבל מתנה ע"ת ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן עכ"ל ויש לפרש דבריו כדברי האומר דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא מתנה בדרך קנס הרי דגם לר"ת ורש"י והרא"ש לא הוי אסמכתא אלא כי אמר דרך קנס ולפי זה צ"ל דדוקא בתולה בדעת עצמו שייך אסמכתא אבל לא בתולה בדעת שכנגדו ונראה דה"ה בתולה בדעת אחרים ולדעת הרמב"ם תנאי בני גד שהוא קיים אע"פ שהוא בלשון אם ולא בלשון מעכשיו צ"ל דהתם שאני דהחזיקו קודם שקיימו התנאי וכן תנאים דאיפליגו בהו ר"מ ורבנן בהכי איכא לאוקמינהו אבל מתנאים דגיטין וקידושין שהם קיימים באם אפי' לא נתן לה הגט עדיין כגון שאומר כתבו גט ותנו לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש קשה דאין לומר לדעתו כדברי רבי' יונה ב"ר יוסף דכיון דמדעתי' עבד ליכא אסמכת' שהרי הרמב"ם לא ס"ל הכי שכתב אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פ' או אם תביא לי דבר פ' אתן לך בית זה וכו' לא קנה ותנאי זה משמע דמדעתי' הוא ועוד דלרבינו יונה מתנה לית בה משום אסמכתא ולהרמב"ם יש בה אסמכתא כמפורש בדבריו וגם אין לומר לדעתו כמ"ש הרשב"א דבגיטין וקידושין בדוקא מתנה משום עיגונא דהא להרמב"ם אע"ג דמתנה בדוקא הוי אסמכתא כמבואר בדבריו אלא י"ל לדעתו כמו שכתבו תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר כנ"ל: