בית יוסף, חושן משפט ריד:יא
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 214:11
Open in the reader →1מכר הבית והתנה על מנת שדיוטא עליונה שלי ולא היה צריך לזה התנאי וכו' שם (סג.) תנו רבנן בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו אמאי אין אדם מקנה דשלב"ל כיון דאמר ליה ע"מ שמעשר ראשון שלי שיורי שייריה למקום מעשר א"ל ר"ל זאת אומרת המוכר בית לחבירו וא"ל ע"מ שדיוטא עליונה שלי דיוטא העליונה שלו למאי הלכחא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עליה על גבה בונה בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת אלא לרב פפא מאי זאת אומרת קשיא פרשב"ם אמאי מעשר ראשון שלו הא אין אדם מקנה וכו'. אמר ר"ל זאת אומרת. ברייתא זו אשמעי' דכל תנאי שאינו לא מעלה ולא מוריד אא"כ שייר אמרינן שיורי שייר לעצמו מקום פורתא מינה שמעינן דהמוכר בית לחבירו וא"ל ע"מ שהדיוטא העליונה שלי הדיוטא העליונה שלו הוא גג שיש לו מעקה גבוה י' דאמרינן שאינו מכור עם הבית ותנאי זה אינו מועיל דבלאו הכי נמי הרי הוא של מוכר כדקתני במתני' ולא את הגג וכו' ולא היה צריך להתנות הילכך דיוטא העליונה שלו להוצאת זיזין כנגד רשותו של לוקח כדמפרש ואזיל וה"ה אם א"ל חוץ מדיוטא העליונה דשייר מקום בחצר להוצאת זיזין ואליבא דרב זביד כדאמרינן פרק מי שמת למאי הלכתא אמר ר"ל דאהני תנאיה למהוי דיוטא עליונה שלו הא בלאו הכי הוא שלו דהמוכר את הבית לא מכר דיוטא העליינה שאם רצה מוכר להוציא זיזין מדיוטא עליונה כנגד חצר של לוקח שמכר לו זה הבית והחצר מוציא להכי אהני תנאיה והכי א"ל ע"מ שתהא דיוטה העליונה שלי לגמרי לעשות בה חפצי אף להוציא ממנה זיזין כמתחילה קודם שמכרתי לך הבית והחצר דשייר בתנאי מקום בחצר כמו ששייר למעלה בשדה מקום מעשר דכל תנאי דלא מהני מאי דקאמר אהני מיהא לשייר מקום והיינו זאת אומרת דקאמר ר"ל ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרינן לעיל גבי מעשר דכל מילתא דדייקינן מיתורא די לנו כי אהני ייתורא לעצמו כמו שפירש ע"מ שמעשר ראשון שלי ה"נ אמרינן ע"מ שהדיוטא העליונה שלי אבל לבניו לא מהני תנאי המיותר רב פפא אמר כולי האי לא אהני לשייר מקום ממה שמכר אלא להכי אהני תנאי המיותר שאם רצה לבנות דיוטא זו אם תפול על גביו של הבית בונה והכי מסיק לקמן דאי נפלה הדר בני לה דאי הוה שתק המוכר ומכר הבית סתם היתה הדיוטא העליונה שלו כל ימי שיתקיים אבל אם תפול לא יחזור ויבנה ע"ג בית זה דלהאי דיוטא הוא דאשתעבד ליה בית אבל לדיוטא אחרת לא משתעבד עד דא"ל בהדיא ייתור לשון כדאמרינן בפרק הבית והעליה אי דא"ל עליה זו ונפל אזלא ליה וכו' והא דתנן הבית והעלייה של שנים שנפלו וכו' אם אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות וכו' התם בדחלקי זה נוטל בית וזה נוטל עליה ודאתני בהדדי להשתעבד בית לעליה כל הימים ואפילו לא אתנו מסתמא ע"ד כן חלקו. ולרב זביד אהני תנאה להוצאת זיזין ולא להדר בני דהוצאת זיזין מסיק אדעתיה שהרי צריך לו מיד אבל להדר בני לה אם תפול לא מסיק אדעתיה לעתים רחוקות: בשלמא רב זביד וכו' אלא לרב פפא מאי זאת אומרת. למה לו לר"ל לומר זאת אומרת לאשמועינן דאהני ייתור לחזור ולבנות הדיוטא אם תפול בלא הברייתא נמי הוה ידעינן דאהני ייתור תנאי שאינו צריך לטפויי מילתא או הא דר"פ או שום דבר בעולם כדאמרינן במתניתין (סד.) ומודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך ומברייתא לא שמעינן טפי ממתני' עכ"ל: וכתבו התוספות שאם רצה לבנות עליה על גבה לא על גבה ממש אלא דאי נפלה הדר בני לה כדמסיק לקמן אבל אם לא אמר על מנת לא בני לה אע"ג דתנן הבית והעליה שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות וכו' אר"י דוקא בעליה דעדיפא וחשיבא טפי מדיוטא אבל דיוטא דלא חשיבא כולי האי לא יפה כחה כמו בעליה ובקונדריס בחנם דחק לפרש בע"א עכ"ל: וכתב הרא"ש רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רשב"ם פי' להוציא ממנה זיזין לחצר שמכר עם הבית ור"ת פירש שאם יעשה בנין בחצר יוציא ממנו זיזין על הדיוטא רב פפא אמר שאם רצה לבנות על גביו בונה בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת דהוצרך ללמוד מן הברייתא דשייר מקום בחצר להוצאת זיזין לפירשב"ם דאפילו התנה ע"מ שאוציא זיזין בחצר אין בדבריו כלום וכמו שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מקנה לחבירו האויר דמי שהיה כותלו סמוך לחצר חבירו והקנה לו בעל החצר שיוציא [זיזין] מכתלו לאויר חצרו לא עשה ולא כלום שאין האויר נתפס בקנין אלא צריך שיאמר אני מקנה ומשעבד לך חצר להוצאת זיזין דאין אדם מקנה לחבירו קרקע לאויר כמו שמקנה קרקע לפירותיו הילכך הוצרך ר"ל ללמוד מברייתא זו דכי היכי דאמרינן גבי אומר ע"מ שמעשר ראשון שלי ששייר מקום המעשר משום דבעין יפה משייר ואע"ג דלא הזכיר המקום ה"נ אמרינן דמשייר דיוטא לתשמישו להוציא בה זיזין שייר דשייר בחצר להוציא בה זיזין שלא יהא כמשייר אויר אע"ג דלא הזכיר החצר כלל גבי נפשיה בעין יפה משייר כן פי' ה"ר יונה ז"ל לפי' רשב"ם והלכתא כרב זביד דגרסי' בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ח.) אמר רבא אמר רב נחמן את"ל בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור ואליבא דרב זביד דאמר אם רצה להוציא בה זיזין מוציא עכ"ל וכן פסק הרי"ף דהלכתא כרב זביד דאמר אפילו אם רצה להוציא בה זיזין מוציא וכ"ש אם רצה לבנות על גבה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בסוף פכ"ד מהלכות מכירה וז"ל המוכר בית לחבירו על מנת שדיוטא עליונה שלי הרי זו שלו ואם רצה להוציא בה זיזין מוציא ואם נפלה חוזר ובונה אותה ואם רצה לבנות על גבה בונה כשהיה מקודם עכ"ל: והרמב"ן ז"ל הקשה כמה קושיות על פירשב"ם וכתב שגם ר"ת הקשה על פירשב"ם ופירש שהדיוטא היא שורות הכותל העליונה כשיש בה בנין באויר ובעינן למאי הלכתא כלומר אם היה שם דיוטא בנויה פשיטא ומאי זאת אומרת ואם אין שם בנין מה שייר ומהדרינן לעולם שאין בדיוטא שום בנין עסקינן רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא לחצר שהיא של מוכר שהמוכר את הבית לא מכר את החצר ואם רצה להוציא זיזין באותה שורה שיהו יוצאין מן החצר שלו מוציא ואף על פי שהוא מכביד על הבית של לוקח בניעוץ זה ובדירתו והוא דר בדיוטא זו כיון ששיירה בפירוש לכך שיירה ואהני תנאיה להכי ומיהו אף על גב דלא כתב ליה עומקא ורומא לא מצי לבנות על גבי הבית עליה משום דלא משתעבד ליה כתלין דלוקח אלא לדיוטא כלומר להשתמש שם כדרך הדיוטות בזיזין אבל לבנות עליהן עליות כולי האי לא קביל עליה ולא מהני תנאיה להכי בסתם ורב פפא סבר דלא מצי להוציא בה זיזין ולהוסיף הכבדות אלא שהוא יכול לבנות עלייה למעלה באויר כגון ע"ג עמודים ולא ישתמש בכותלין כלל אלא באויר ובשילהי שמעתא אוקימנא לרב פפא שאם נפל כל הבית כופה לבעל הבית לבנות ביתו משום הך דיוטא ואע"פ שאין זה משתמש בה מהני ליה דלא מבעית אי נמי שהרוח מזיקתו ומפיל בניינו בלא בית תחתיו ודוקא משום תנאה אבל בלא תנאה אינו כופה לבעל הבית שהרי אין לו בבתים כלום עכ"ל ופירוש זה כתבוהו התוספות וגם ה"ה כתבו וכתב עוד והרב ן' מיגש פירש שמי שלא מכר הרום שהוא יכול לבנות על גבי דיומדין ואם נפל הבית ובנה לוקח אותו אין המוכר יכול לבנות אף ע"ג דיומדין שלא שייר אלא אויר ביתו וזה בית אחר הוא וכשהתנה ואמר על מנת דאי נפל ביתא ובני לוקח הדר מוכר ובני על גביו עליה אלו דבריו וקיימא לן כרב זביד וכ"ש כרב פפא דטפי אמר רב זביד מרב פפא והמחבר הביא שמועה כפשטה והושג במה שכתב ואם רצה לבנות עליה על גביו בונה כשהיה מקודם א"א זה שבוש דאפילו בנין חדש הוא בונה אם הוא רוצה עכ"ל ה"ה ז"ל: ולענין הלכה נראה דכהרי"ף והרמב"ם ז"ל נקטינן לגבי רשב"ם והרא"ש ז"ל. ועל מה שאמר רשב"ם ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרי' לעיל גבי מעשר כתוב בנמוקי יוסף דוקא גבי מעשר אמרו כן מפני שלא נשאר לו בגוף הקרקע כלל דגוף הקרקע ודאי דלוקח הוי אבל גבי דיוטא שנשארה לו וכן בדקל אם היה משייר אילנות לפניו כיון דדבר מסויים שייר לעצמו אף היורש יורשה אע"ג דקאמר לי עכ"ל וכ"כ דעת כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בינו ליורשיו : כתב הרשב"א בתשובה שכתבתי בסימן קע"ג מה שטען ראובן על השנות בשטר מלת לעולם פעמים דלטפויי מילתא אתא ואפילו נפלה בני לה אינה טענה שלא אמרו אלא במה שהוא מעצמו משוייר וזה בא וטפי מילתא ושיירו בפירוש כאומר חוץ מאלו כמו ששנינו בפרק המוכר את הבית וכן באומר על מנת שדיוטא עליונה שלי שהדיוטא כבר היתה משויירת לו בסתם וכן בשכיב מרע האומר תנו ק"ק זוז לפלוני בכורי בראוי לו ולב"ח בראוי לו ולאשתו בראוי לה שבכל אלו לא הו"ל לומר בראוי להם אם בראוי לבכורה או בחובו או בכתובתה קאמר אבל כאן צריך היה לומר לעולם לשופרא דשטרא וכן כשאמר לבאים מכחו חזר והזכיר לעולם: