דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכלל כא

1באמת שיטת הרמב"ם הנ"ל אינה תלויה בשיטת הר"י מיגאש. - באמת עבד בגיטין וקדושין אפשר למעט מצד אתם גם אתם. - או מעין הסברא דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכמו כן מאי דלא מצי למיעבד לעצמו אינו יכול למעבד לאחרים. - לכאורה ממאי דמקשינן לענין שליחות של עבד בתרומה הרי יש ראיה נגד שיטת הר"י מיגש הנ"ל. - באמת גם בתרומה אנו זקוקים למסירת כח מאחרי דמילי לא מימסרי לשליח. - הרמב"ם סותר את עצמו שכתב בפ"ט מהל' גירושין דבשליחות להולכה בגט בלי עדים הר"ז ספק מגורשת. - ההבדל בין קדושין לגיטין הוא בזה, דבגיטין בעינן שני דברים שם הגט ומעשה הגירושין ולא כן בקדושין. - והרמב"ם מדבר לא מצד חסרון עדים על הגירושין אך מטעם חסרון עדים על שם הגט. - ובכ"ז היא ספק מגורשת ולא אמרינן דבטל הגירושין בודאי, משום דבזה אין אנו צריכים לגמירת דעת.

2והנה הנחנו בפרק הקודם, שהמחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בעדות בשליחות להולכה בגיטין וקדושין, ומחלוקת האבן מיגאש ושאר הראשונים בעבד בשליחות להולכה, שהיא בחדא מחתא.

3אולם באמת הרי הדבר לא כן, שהרי הרמב"ם בעצמו שפוסק, דלא בעינן עדות בשליחות להולכה פוסק בכל זאת דעבד פסול לא רק לענין שליחות לקבלה אך גם לשליחות להולכה (פ"ו מהל' גירושין הלכה ו)?

4ובכל זאת אין מזה השגה להנחתנו הנ"ל, דאע"פ שעצם היסוד שוה הוא בשני הדברים האלה, אבל סוף סוף אי אפשר למחות בחדא מחתא בפרטיהם; ואפשר לומר, דהרמב"ם סובר דאע"פ ששליחות להולכה איננה מעצמיות הקדושין והגירושין, בכ"ז אי אפשר לעבד להיות שליח להולכה בגיטין וקדושין, מטעם דזהו גופא נכלל בהדרשה של "אתם גם אתם" (ב"מ עא, ב; קידושין מא, ב). דאמנם עיקר הדרשה בא לומר מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית, אבל גם זה נכלל בהדרשה הנ"ל, שכל מה שאי אפשר לו לאדם לעשות בתור "אתם" - בעד עצמו - אי אפשר לו ג"כ לעשות בתור "גם אתם" - בתור שליח, כעין הגדר ד"כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי" דנאמר לענין המשלח, וכאן אמרינן זאת לענין השליח, דכל מלתא דאיהו לא מצי למיעבד בעד עצמו שלוחא לא מצי למיהוי בעד אחרים. וכיון דס"ס אי אפשר בעבד שיתקיים ה"ונתן" בעד עצמו, אי אפשר לו לעשות זאת גם בעד אחרים.

5אמנם עי' בקדושין (שם) דפרכינן שם על הדרשה דאתם גם אתם: "הא למה לי קרא מדר' חייא בר אבא א"ר יוחנן נפקא, דא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן, אין העבד נעשה שליח לקבל גט מיד בעלה של אשה לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין", ונראה ברור דלזה לא בעינן כלל הדרשה דאתם גם אתם. ונצטרך לומר לדעת הרמב"ם, דכמו דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי הוא סברא שאין נחוץ לנו ע"ז מקרא, ה"נ גם הכלל דכל מלתא דאיהו לא מצי למיעבד שליח לא מצי למיהוי, הוא סברא. וממילא לא שייך למיפרך כמו שפרכנו בפרק הקודם, דמה איכפת לן מה שאינו בתורת גיטין וקדושין כנ"ל, דזו גופא היא הנותנת שבאופן כזה ליתא כלל הגדר שליחות כנ"ל.

6אולם מהגמ' הנ"ל הרי יש סתירה גלויה לשיטת האבן מיגאש הנ"ל, דהרי בתרומה לא שייך אותו ההסבר שהסברנו בשליחות לקבלה, ובכ"ז אמרינן בפשיטות דאין העבד נעשה שליח לזה?

7אמנם לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש חלק א' (שמעתתא ו פרק ז), דכיון דתרומה נטלת במחשבה ולאלה הסוברים דבענינים כאלו אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, ואם מועיל שליחות בתורמה, הוא לאו משום דדיבורו ומחשבתו של השליח נחשבים כדיבורו ומחשבתו של המשלח, דהא בדיבור לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו, אלא שוב מטעם מסירת כח, דהמשלח מסר להשליח את כחו וזכותו בהפירות לתרום, ממילא כל שליחות בתרומה הוא מעין גדר של שליחות לקבלה, ושפיר מקשינן ע"ז מדר' חייא בר אבא א"ר יוחנן נפקא.

8ונחזור לעניננו, לשיטת הרמב"ם דשליח להולכה בגיטין וקדושין אינו צריך להעדאת עדים על זה. דמקשים ע"ז מסתירה גלויה שהרמב"ם סותר את עצמו, דכתב (בפ"ט מהל' גירושין הלכה לב) "אמר לסופר כתוב לי גט לאשתי, כתבו ונתנו לבעל בלא עדים, ונטלו הבעל ונתנו לשליח ואמר לו תן גט זה לאשתי בפני עדים, והלך השליח ונתנו לה בפני עדים הר"ז ספק מגורשת, שאין השליח נאמן להתיר הערוה אע"פ שהוא עד אחד אלא מפני כתב העדים שחתמו על הגט שהן כמי שנחקרה עדותם בב"ד וכו'. ואם היו שם ב' עדים שיעידו שגט זה הבעל נתנו לשליח לגרשה בו הרי זו מגורשת". וכבר הביא הכ"מ את הסתירה הזו בשם הרמ"ך בפ"ג מהל' אישות (הל' טו) הנ"ל (פרק כו), ולפלא על המל"מ שכתב שם: "ובדקתי בפ"ט מהל' גירושין ולא מצאתי סתירה לרבנו מדידיה אדידיה גם בפ"ט ופ"י לא מצאתי". ובאמת הסתירה גלויה דהא דבריו ברור מללו בפ"ט מהל' גירושין הנ"ל דדוקא בשביל שיש עדי חתימה, ועדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בב"ד לכן נאמן השליח בלא עדים, אבל בלי עדי חתימה הויא ספק מגורשת, וא"כ בקדושי כסף שאין שייכים בזה עדי חתימה מקודשת היא בודאי כשאין עדים על מינוי השליחות?

9ועי' במ"מ (הל' גירושין הנ"ל) שכתב: "ומ"מ, דוקא כשהגט חתום כמו שכתב רבנו, אבל כשאינו חתום הו"ל ספק מינהו שליח ספק לא מינהו ואפילו יודה הבעל הויא ליה ספק מגורשת". ונראה מדבריו, דבעינן בזה עדים לקיום עצם הדבר, וקשה לפ"ז אמאי הויא ספק מגורשת דלפ"ז הו"ל כקדושין וגירושין בלי עדים דבודאי אינם חלים כלל?

10אכן לפי דרכנו גם זה יתבאר כמין חומר.

11דהנה בכל כריתות יש שני דברים: גט וגירושין, כאשר כבר הארכנו בהפרקים הקודמים, דמקודם צריך הנייר להשיג את שם הגט אח"כ נעשה ע"י זה הגירושין, וממילא כשאנו אומרים בגיטין אין דבר שבערוה פחות משנים, הנה ה"דבר" שבהם כולל גם את שם הגט וגם את חלות הגירושין, זאת אומרת, דגם התהוות שם הגט הוא בכלל דבר, ואי אפשר לכלול זאת בתור אחד הפרטים של הדבר, אחרי דזהו היסוד של הכריתות.

12ואמנם לר"מ, דעדי חתימה כרתי, הנה המה העדי חתימה מעידים גם על הגט וגם על הגירושין, דמאחרי דלדידיה ה"וכתב" הוא החתימה וע"י חתימתם משיג הנייר שם גט, ומאחרי שביארנו, דלדידיה העדי חתימה כורתים גם את הגירושין וכל הנתינה הוא רק מעין גדר תנאי (עי' בפרקים ד-ה), הרי ממילא יש עדים גם על שם הגט וגם על הגירושין.

13אכן לר"א דעדי מסירה כרתי, הנה כשאינו אומר לסופר בפני עדים שיכתוב אך מביא בפני עדי מסירה גט כתוב מכבר, הלא לכאורה העדי מסירה מעידים רק על הגירושין, אבל הלא אין לנו עדות על הגט ובהדיא תניא הוא עצמו שהביא גיטו אינו צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם (גיטין ה, א)? ואמנם אמרינן בריש גיטין (ב, ב): "סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי, ורבנן הוא דאצרוך". אבל בלי עדות כלל מאין לנו שכתב זאת ספרי דדיינא, ומאין לנו שהבעל צוה לסופר לכתוב ולא כתב זאת על דעת עצמו? ואמנם לפי דברי התוס' (כב, ב ד"ה והא) אם לא צוה הבעל זהו גופא בכלל שלא לשמה, ושוב אנו אומרים סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי, אבל עדיין יוקשה מאין לנו בכלל שהוא כתב של ספרי דדיינא?

14ואמנם הא לא קשיא, דהא קי"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן משום דבידו לגרשה, וחזינן דבידו מועיל אף בדבר שבערוה, ואם כי שם אינו מועיל רק להבא ולא למפרע, אבל בנ"ד שאת הגירושין רואים העדי מסירה בעצמם, הלא לא בעינן נאמנות הבעל רק על השם גט כדי שתתגרש מכאן ולהבא, וע"ז הוא שפיר נאמן.

15אכן על כל פנים חזינן מקושית הגמ' בריש גיטין (הנ"ל). "אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש, הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים", ומה גם לפי הגירסא "והוי דבר שבערוה", דלא רק שהגירושין נכנסים בגדר דבר שבערוה, אך גם דהתהוות שם הגט הוא בכלל דבר שבערוה, דהא שם אנו דנים לא על הגירושין, דהא ע"ז יהיו בין כך ובין כך שני עדים כשירים, אלא על שם הגט המתהוה ביחוד מצד הלשמה.

16וכאמור, דכל התירוץ דסתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי הוא מפני שכיון שיש עדי חתימה הרי עכ"פ ידעינן דהבעל אמר לסופר כתוב ולעדים חתומו וליכא לספוקי רק על הלשמה, וע"ז שייך התירוץ של סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי. אבל כשמביא השליח גט בלי עדי חתימה כלל הרי העיקר חסר מן הספר, דאין ידוע לנו כלל שהוא כתב של ספרי דדיינא ושהוקבע על זה שם גט.

17בשלמא הבעל בעצמו נאמן ע"ז מטעם בידו כנ"ל אבל על השליח הרי לא שייך גם זאת.

18וזהו חידושו של הרמב"ם בפ"ט מהל' גירושין הנ"ל. דשליח שהביא גט ואין עליו לא עדי חתימה ולא עדי שליחות וגם לא עדים שהסופר נתנו לבעל, אם דאין כאן חסרון מצד עדי גירושין, דהרי הגירושין יהיו ע"י עדי מסירה ועל השליחות בעצמה איננו צריכים לעדים כנ"ל, אבל סוף סוף הרי אין כאן כלל עדים על התהוות שם הגט.

19וראי' ברורה דרק מטעם חסרון עדות על שם הגט מדבר הרמב"ם בזה, דהרי מדגיש בכאן מה שאין בזה עדי חתימה וגם מה שהסופר "כתבו ונתנו לבעל בלא עדים"; ואם החסרון יהיה מצד הגירושין שאין עדים בדבר שהוא שלוחו של בעל על הגירושין, מה מועילים בזה עדי חתימה, ומכש"כ מה מועילים העדים שראו שהסופר מסר לבעל, הלא איזה שייכות יש בעדותם על עצם הגירושין. אלא ודאי דכל החסרון הוא מצד העדות על שם הגט, ולכן סגי בעדות כל שהיא, אם עדי חתימה או עדים על מסירת הסופר להבעל או עדים על מסירת הבעל להשליח, דבכולן יש עדות על שם הגט, מאחרי דהבעל בעצמו נאמן על זה, וכשרואים שהסופר מוסר להבעל או הבעל להשליח הרי יש בזה הודאת הבעל, ומכש"כ בעדי חתימה שעיקר עדותם הוא על שם הגט.

20וממילא מובן דלא קשה כלל מהא דפסק דשליח של קדושין אינו צריך לעדים כלל על שליחותן, דשאני הויה מיציאה בזה, דביציאה בעינן שני דברים, שם הגט וגירושין, ועל שני הדברים בעינן עדים; משא"כ בהויה דיש בזה רק דבר אחד - מעשה הקדושין, אבל לא בעינן שיוקבע מקודם שם של כסף קדושין ולא שייך כלל על זה גדר עדות מיוחדה, דהעדים שרואים את הקדושין הרי רואים ג"כ את כסף הקדושין דממילא הוא.

21ולא יקשה לדברינו דגם שם הגט נכלל בכלל דבר שבערוה, א"כ כשאין עדים ע"ז לא יהיה גט כלל בודאי, כמו במקום שאין עדים על הגירושין דאין כלל בזה ספק גירושין, ומדוע פסק הרמב"ם בזה דהויא ספק מגורשת?

22דהתירוץ על זה כבר נכלל בהנחתנו בפרקים הקודמים שחפצנו לומר, דבאמת כמו בדבר שבממון באים העדים לא לקיום הדבר אך להודעת הדבר, כך גם בדבר שבערוה. אלא דבגיטין וקדושין מסתעף מזה ממילא, שבמקום שאין ידיעה אין כאן גם גמירת דעת, וממילא לא שייך זאת רק כשאנו דנים על עצם הגירושין דבזה בעינן גמירת דעת; אבל על שם הגט שכבר ביארנו בח"א (שמעתתא ה פרק ב), דלזה לא בעינן מחשבה ורצון אך כוונה בעלמא, שם מידי ספיקא לא נפקא, דאם באמת צוה להסופר לכתוב והוא כתב זאת לשם גט, הנה אף בלי עדים שם הגט חל על הנייר.

23ואף לפי מה שהוכחנו (פרק יח), דגם בממון בא הגדר עדות להקמת הדבר גופא, וכיון דילפינן דבר דבר מממון לכן העדים בקידושין וגיטין המה המקיימי דבר, נמי ניחא, דסוף סוף אמרנו שם, דצריכים אנו עוד להוסיף ע"ז את הטעם דחב לאחריני שבשביל זה נחשבים קדושין וגיטין מעין משפט, שע"ז נאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, דבל"ז הרי היה הדבר נוגע רק להבע"ד בעצמם שע"ז אין כלל הגדר של הקמת דבר גם בממון גופא כנ"ל.

24ובאמת זהו הגדר בערוה ממש של זנות שע"ז מדברת התורה באמת ב"ערות דבר"; דשם אם הוא יודע שזינתה אע"ג שאין עדים בדבר אסורה לו, משום דשם כיון דהאיסור הזה שאסורה לו אינו חב לאחרים, דבין כך ובין כך אסורה היא מצד אשת איש, תו נכנס זאת בסוג של ממונות, שלהבע"ד גופא הידיעה שלהם בעצמם מועלת דרק לענין המשפט שבדיני ממונות נאמר ה"יקום דבר" כנ"ל. וה"נ יש להבדיל בין שם הגט ובין עצם הגירושין, דעצם הגירושין כיון דהם חב לאחריני הנה בלי עדים אין כלל גירושין בודאי, משא"כ שם הגט דבכל האופנים שזה מצד עצמו אינו חב כלל לאחריני, כמובן, הנה סוג העדות בזה הוא כמו עדות של זנות, למשל, אבל גם בלי עדות הדבר נשאר בכ"ז בספק.