דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה כה

1עוד ישוב על קושית הדורש לציון הנ"ל. - ראית השער המלך דבחייבי לאוין ועשה יש גם איסור אשת אח. - מהרמב"ם משמע דאם עבר ויבמה היא עצמה נפטרת שזהו נגד הגמרא הנ"ל. - תירוצו של האבני מלואים דההבדל הוא בזה דהגמ' קאי לפי מה דס"ד, דביבום חדוש הוא, אבל לפי האמת היא שפיר נפטרת גם בחייבי לאוין ועשה. - האבני מלואים מתרץ בזה ג"כ את קושית התוס' שם על רבא ותירוצו דחוק. - באמת השקלא וטריא היא בזה, אם המניעה מצד דאפשר בחליצה נחשבת למניעה בעצם היבום או לא. -ִ בחייבי לאוין ועשה צרתה או חולצת או מתייבמת. - אכן נ"ל דזהו דוקא משום דאיסור אשת אח פקע בכל אופנים, אבל לו היה בזה גם איסור אשת אח הרי תו היה זאת בכלל של ואשה אל אחותה. - ובזה מתורצת קושית הדורש לציון הנ"ל, דאם נשתמש בזה בהכלל דאפשר לקיים שניהם הרי נסתור את עצמנו.

2ועוד נ"ל בישוב קושית ה"דורש לציון" הנ"ל.

3דהנה כבר הבאנו כמה פעמים (ראה פרק א) את חקירת הפרשת דרכים (דרך מצוותיך ח"ג ד"ה ודע) בחייבי לאוין ועשה, דחולצות ולא מתייבמות, כשיעבור ומייבמה אם יעבור גם על איסור אשת אח או לא.

4ועלינו להוסיף עוד על זה פלפולו של ה"שער המלך" (בפ"ו מהלכות יבום וחליצה הלכה יא) שמביא ראיה, דאמנם יש בזה ג"כ איסור אשת אח מהא דיבמות (כ, ב) הנ"ל דמבואר שם, דלמ"ד דמדאורייתא חייבי לאוין אינן מתייבמות אם בעלו לא קנו, ואינן יוצאות בגט גרידא, ואי לא נשאר אלא הלאו גרידא, הרי כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין ונעשית כאשתו לכל דבר, מדוע לא תצא בגט ככל הנשים, אלא ודאי דנשאר עליה ג"כ איסור אשת אח, והוה מחייבי כריתות דלא קנאה. אכן מלשון הרמב"ם שם משמע, דהיא עצמה נפטרת, שכתב דבאלמנה מן הנשואין אם עבר ובא עליה לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ".

5ועיין באבני מלואים (סימן קעד, ס"ק א) שמתרץ זאת עפ"י דברי הרשב"א בחידושיו שם (יבמות כ, ב סוד"ה ומסתברא) שכתב על הא דילפינן מקרא, דאף בחייבי לאוין לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת לענין יבום "והא דלא פריך בגמרא ונילף מינה בעלמא, דאין עשה דוחה ל"ת וכדפריך כה"ג בפ"ק? וי"ל, דשאני הכא דיבום חדוש הוא, שהרי אסרה התורה אשת אח וכיון שכן מה שחידש והתיר הותר ומה שלא חידש נשאר בכלל האיסור הראשון, ואין להקשות למה לא התיר יותר, דאין לך בו אלא חידושו, וא"כ ודאי לפי ההוה אמינא דמקרא ילפינן דאין עשה דוחה ל"ת לענין יבום, וע"כ דהוא משום האיסור אשת אח דלא הותר, א"כ הרי יש בזה ג"כ איסור אשת אח, ושפיר פרכינן מהא דאם בעלו קנו; אבל לפי המסקנא, דבאמת מדאורייתא גם בחייבי לאוין מתיבמות, ורק בחייבי לאוין ועשה חולצות ולא מתייבמות ואין כל חדוש ביבום יותר מבכ"מ, דכללא היא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, וא"כ כל המניעה של יבום הוא רק מצד ל"ת ועשה ולא מצד איסור אשת אח, ולכן צדק הרמב"ם באמרו דרק הצרה לא נפטרה אבל היא בעצמה נקנית שפיר ויוצאת בגט.

6ובאמת יש להוסיף ע"ז, דלא רק שלפי דברי הרשב"א הנ"ל אין הוכחה דנשאר איסור אשת אח, כמו שרצה השער המלך להוכיח, אלא דאדרבא יש ראיה דהאיסור של אשת אח נפקע עכ"פ, דאל"כ אע"ג שאין קרא מיוחד דבחייבי לאוין לא מתייבמת, אבל הלא קי"ל דבכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו והיתר אשת אח הלא חידוש הוא? אי לאו משום דאיסור אשת אח נפקע בכל האופנים, מצד הזיקה שיש עליה כמ"ש, דבכל מקום דקדושין נתפסים גם הזיקה נתפסת.

7ועיין שם עוד שמתרץ בזה קושית התוס' שם (ד"ה מיתיבי ואם בעלו קנו): "תימה דרבא גופיה מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה"? ומתרץ, דרבא מותיב לפי ההוה אמינא דמקרא ילפינן דאין עשה דוחה ל"ת ביבום, וע"כ משום דאין לך בו אלא חידושו ונשאר איסור אשת אח דלא תפסי בה קדושין, ומותיב שפיר דאמאי אם בעלו קנו; אבל לפי מאי דאסיק, דכל הטעם הוא מצד דאפשר בחליצה, הנה איסור אשת אח באמת כבר פקע, ומצד הלאו גרידתא שפיר אם בעלו קנו; אלא דלבסוף אקשינן גם על זה, משום דמשמע ליה להש"ס, דהך אם בעלו קנו הוי דומיא דרישא דפוטרת צרתה.

8אכן זהו דוחק כמובן לומר דה"מיתיבי אם בעלו קנו" ברישא ובסיפא שהגמרא מקשה בסגנון אחד, יש שבזה שתי כוונות נפרדות, דבתחלה אנו מקשינן על עצם הקנין, ובסוף אנו באים רק מפני דהוי דומיא דרישא?

9אכן נ"ל להמשיך את תירוצו של האבני מילואים בהוספת הדברים הללו: דאחרי שהנחנו את ההבדל לענין הפקעת איסור אשת אח בחייבי לאוין, בין אם שלילת היבום באה מצד מעוט מיוחד ביבום גופא, ובין אם היא באה מצד דבכה"ג אין הדין של דחיה דאז איסור אשת אח כבר נפקע. ממילא יש לחקור איך נורה בכה"ג, דשלילת היבום באה מצד דאפשר בחליצה, דלכאורה אין בזה חדוש מיוחד מצד יבום, אחרי דבכל התורה קי"ל דבמקום דאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת, א"כ גם בזה לא יהיה איסור אשת אח; או דלמא כיון דס"ס באה בזה שלילת היבום מצד עצם המצוה גופא, כי החליצה גופה הלא באה מכח יבום, תו נשאר האיסור אשת אח שקדם להמצוה.

10ויש מקום להצד השני בסברא, כי כשאנו אומרים בסתם אין עשה דוחה ל"ת ועשה, אין המניעה בעצם המצוה שהיא עומדת בתקפה כבכ"מ, אלא שהלאו ועשה הם בתור אריה דרביע עלה דהמצוה; אבל המניעה של מצד דאפשר בחליצה הלא היא מניעה בעצם המצוה, כי הלא גם חליצה באה מכח מצות יבום, כי לו למשל לא היתה בתורה רק מצות חליצה לבד הלא בודאי אם היה מיבמה היה עובר בודאי על איסור אשת אח, וה"נ כיון דבכה"ג צריכה להיות דוקא חליצה תו יש ביבום איסור אשת אח.

11ונאמר, דזו היתה השקלא וטריא בגמרא, דרבא היה סובר, דאם כי אי אפשר ביבום מדאורייתא מצד דאפשר בחליצה, בכ"ז איסור אשת אח כבר פקע וממילא אם בעלו קנו. והמקשן סובר כהצד השני, דהמניעה של אפשר בחליצה פוגעת בעצם המצוה, ונשאר איסור אשת אח וקשה מהא דאם בעלו קנו כנ"ל.

12ועכשיו נבוא לקושית ה"דורש לציון" הנ"ל. דהנה הלכה פסוקה היא, דיבמה שהיא אסורה ליבם בלאו ועשה צרתה או חולצת או מתייבמת כמבואר בשו"ע אה"ע (סימן קעד סע' א), והמקור לזה בתוספתא (פ"א ה"א). אמנם נ"ל, דכ"ז רק אם נתפוס דהאיסור אשת אח פקע, ולא נשאר בה רק הלאו ועשה ואם בעלה קנאה, ממילא הצרה מתייבמת ג"כ כלשון התוספתא הנ"ל: "בד"א באשה שאין לו בה קדושין אבל באשה שיש לו בה קדושין צרותיהן חולצות או מתיבמות". אבל לו היה הדין דנשאר על החייבי לאוין ועשה גם איסור אשת אח ואם בעל לא קנה, הרי תו גם הצרות אסורות להתיבם דהא זהו כבר נכלל במקור הדבר שהצרות אסורות, דילפינן זאת מואשה אל אחותה: "מה אחות אשה מיוחדת שהיא ערוה וחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת ואסורה ליבם וצרתה אסורה, אף כל שהיא ערוה וחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת ואסורה ליבם צרתה אסורה" כלשון הגמ' ביבמות (ג, ב), ולא שאני איסור אשת אח מכל חייבי כריתות. אכן באמת אי אפשר שיהיה בהם איסור אשת אח, דהא בחייבי לאוין גרידא הרי מדאורייתא מצות יבום עליהן, אחרי דכתבנו את הטעם של אפשר בחליצה וגם את המעוט מהכתוב ועלתה יבמתו השערה, ובחייבי לאוין ועשה דלא מתייבמות מדאורייתא; אבל כיון דמניעת היבום באה בזה מצד הדין הכללי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ולא מצד איזו מניעה בעצם המצוה, תו ליכא איסור אשת אח.

13אכן אין ה"נ לפי ההוה אמינא דמדאורייתא לא מתייבמות אף חייבי לאוין גרידא, וכדברי הרשב"א משום דהיתר אשת אח אין לך בו אלא חידושו, דלפ"ז איסור אשת אח שוב חוזר ונעור, גם הצרות היו אסורות ביבום.

14ובזה מתורצת ממילא קושית הדורש לציון הנ"ל, דמאי נימא דלא יקנה את האסורה לו מטעם חייבי לאוין מצד דאפשר לקיים שניהם שייבם את הצרה, דהא בזה נסתור את עצמנו, דהא כל טעמא מאי דאנו רוצים לומר דלא יקנה אותה הוא משום איסור אשת אח, ובאופן כזה הלא ג"כ צרתה כמותה ושוב אי אפשר לקיים שניהם, דהרי גם את הצרה לא יהא ביכלתו לייבם, אך לחלוץ, וחליצה במקום יבום לאו מצוה, וממילא נשאר הדין דעשה דוחה ל"ת וגם אותה אם בעל הקנה.