דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקה כו

1חידושו של השער המלך דאע"ג דקנה אותה בכל זאת היא אינה נפטרת מחליצה. - כל יבום פועל קנין ופטור וממילא נופל הספק אם הפטור בא מצד הקנין או דזהו בא מצד המצוה שביבום. - והנ"מ מזה אם אפשר לקנין בלי פטור. - הדבר תלוי בהחקירה אם זיקה היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה. - ודוגמא כזו אנו מוצאים לאבא שאול לפי שיטת הירושלמי. - תירוצו של האבני מלואים על קושית התוס' מנ"ל דלרבי עקיבא חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, הוא ציור להיפך ציור של מצוה בלי קנין. - ובזה יתישבו דברי הרמב"ם דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו, אע"ג דבהגמרא משמע להיפך דסוגיות חלוקות בזה. - והיה אפשר לומר ג"כ דרבא ורב אשי לשיטתייהו אזלי וקושית הגמרא הוא רק לדידיהו. - אכן גם בל"ז ניחא, דכאמור סוגיות חלוקות בזה.

2והנה כבר הבאנו את פלפולו של הרב שער המלך (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) שמביא ראיה מהא דמקשינן (כ, ב) מאם בעלו קנו, דמזה מוכח דבכ"מ דמדאורייתא לא מתייבמות, נשאר עליהן איסור אשת אח.

3וע"ז כתב שם: "וכבר עלה על דעתי לומר, דאין מכאן ראיה וכו' דאיכא למימר, דכיון דרבי אותה הכתוב לחליצה פקע מינה איסור אשת אח, ואין בו אלא לאו גרידא ואם בא עליה קנאה, דקדושין תופסין בחייבי לאוין. אלא דס"ל לתלמודא, דלמ"ד דאינה פוטרת וד"ת אינה עולה ליבום, אע"ג דאם בא עליה הרי היא כאשתו וקדושין תופסין בה, אפ"ה כיון דלא חזיא ליבום רמיא עליה זיקה ובעי גט וחליצה, דמהשתא היינו דפריך שפיר ממתניתין, דקתני דאם בעלו קנו, דיוצאה בגט בלא חליצה".

4ובזה באמת היה מקום לישב את קושית הרשב"א ושאר הראשונים שמקשים על הא דאמרינן (שם) מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין, שפירש"י (בע"א ד"ה תפסי בה קידושין) ד"הלכך בחייבי לאוין קרינן בהו לקחת את יבמתו בדיעבד" ומקשים: "דהא למאי דקס"ד השתא דחייבי לאוין ליבום לא רמיין אם בעלו לא קנו, והיכי קרינן בהו לקחת אילו עבר ונסיב"? ודחקו בזה לומר, דהכוונה כיון דתפסי בהו קדושין "קרינן בהו טפי לקחת כיון דבעלמא בת לקוחין היא בדיעבד". וכמובן שהוא דוחק. אבל לפ"ד השער המלך הנ"ל הדברים כפשוטם, דגם ביבמה גופא תפסי בה קדושין והיא נעשית כאשתו לכל דבר, אלא כדי להפקיע את הזיקה לגמרי היא צריכה גם חליצה.

5אכן באמת הדברים הללו מרפסים איגרי והמה נוגעים בחקירה בעצם הגדר יבום; דהנה כל יבום פועל שני דברים: א) קנין, שע"י היבום הוא קונה את היבמה ונעשית כאשתו לכל דבר. ב) פטור, שע"י היבום היא וצרותיה נפטרות מן הזיקה. והנה הא ודאי דהפטור של הצרות אינו מונח בעצם הקנין של היבמה אך, כאמור, דמלבד הקנין פועל היבום גם פטור, כמו חליצה שפוטרת את כל הצרות משום דבחליצת אחת מהן כבר עשה את מצותו, ה"נ ביבום. אבל במה שהיא גופה נפטרת ע"י היבום מן הזיקה הקודמת, הרי ממילא נופל הספק, אם זה בא מכח הפטור שיש ביבום כנ"ל או דזהו כבר מונח בעצם הקנין של היבמה, דכיון דקנה אותה ונעשית כאשתו לכל דבר, ממילא לא שייכת בה הזיקה הקודמת. והנ"מ מובנת מאליו, דלהצד הראשון אפשר שהיבום לא יפעול את הפטור לא רק לענין הצרות, אך גם לענין בה גופה; אבל להצד השני הרי הדבר לא ניתן להתחלק, וכיון דס"ס קנה אותה ונעשית כאשתו לכל דבר, הרי ממילא כבר נפסקה הזיקה הקודמת גם מבלי פטור מכוון.

6וכמובן, דאי אפשר להביא מעין ראיה מהא דמצינו, דלפעמים הביאה פועלת שתהא נעשית כאשתו לכל דבר ובכ"ז היא צריכה ג"כ לחליצה כמו, למשל, נתן גט ובעל צריכה גט וחליצה כמבואר ביבמות (נ, א), דהא שם אנו באים רק מטעם גזירה דרבנן, כדאמרינן שם (ע"ב): "ומ"ט אמור רבנן ביאה פסולה יש אחריה כלום? אמרי אי ביאה אחר הגט היא, גזירה ביאה אחר הגט משום ביאה אחר חליצה". אכן אנו מסתפקים אי אפשר להיות דוגמא כזו מדאורייתא גופה, שהיבום יפעול את הקנין ובכ"ז לא יפעול את הפטור מהחליצה כנ"ל.

7ודוגמא כזו הרי רוצה לחדש בשער המלך הנ"ל, דכיון דבחייבי לאוין תפסי קדושין, הנה הוא קונה אותה שפיר ע"י היבום ובכ"ז אינה נפטרת מהזיקה מפני העדר המצוה שביבום כזה.

8ולדעתי הדבר הזה תלוי בהחקירה שכבר הזכרנו כמה פעמים בהגדר זיקה, אם זו היא המשכת האישות הראשונה של המת, או מעין אישות חדשה של האח החי. דאי נימא כהצד השני, בודאי לא יתכן זאת שאחרי שכבר חלה האישות של החי במלואה תו עוד תמשך הזיקה שהיא רק מעין אישות שלו, דכמובן ד"יש בכלל מאתים מנה" ובהאישות המלאה כבר נבלע המעין אישות הנ"ל. אבל אם נימא כהצד הראשון, הרי אפשר שפיר שיתהוה הקנין אישות של היבם, ובכ"ז עדיין תמשך הזיקה של האח המת כמו בשומרת יבם שנתקדשה לאחר, שאע"פ שהקדושין תופסין בכ"ז הזיקה עדיין נמשכת כמבואר בתוס' יבמות (טז, א ד"ה בני צרות). ואם בכ"מ נפקעה הזיקה ע"י יבום, הנה לא הקנין שבהיבום הוא הגורם לכך, אלא המצוה שבזה, כמו המצוה שבחליצה מפקעת את הזיקה של אשת המת. ואחרי דבאופן שכזה בחייבי לאוין מצוה אין כאן, ממילא גם הזיקה אינה נפקעת.

9ודוגמא כזו אנו מוצאים לאבא שאול בכונס את יבמתו לשם נוי, שביארנו בפרק ז את דברי הירושלמי ריש פ"ק דיבמות, דיש הוה אמינא שהיבם גופא יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, דהוא ג"כ מטעם הנ"ל דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אלא דע"י המצוה שביבום מסתלקת האישות הזו, ובמקום שאין מקיים המצוה, ממילא נשאר הלאו הזה. וה"נ בנ"ד, שלכו"ע אינו מקיים את המצוה שביבום.

10ועיין שם שהוצאנו מזה את המסקנא, דבחייבי לאוין ועשה דחולצות ולא מתיבמות מן התורה, אם עבר ויבמה, נהי דאינו עובר על איסור אשת אח, עכ"פ עובר על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר.

11וע"י זה יוטעם ביותר סברתו של השער המלך הנ"ל, דאע"ג דפקע איסור אשת אח בחייבי לאוין ועשה והיא נעשית כאשתו לכל דבר, בכ"ז היא צריכה ג"כ חליצה, מאחרי דגם על היבם גופא יש הלאו של לא תהיה אשת המת, ומכש"כ שיש הלאו הזה לכו"ע, ומה נפקע זאת אם לא ע"י חליצה כנ"ל.

12ועיין בפרק א מה שהבאנו את תירוצו של האבני מלואים (סי' יא ס"ק א) על קושית התוס' ביבמות (ט, א ד"ה והרי), דמנ"ל דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, שמתרץ, דכיון דאם ידחה העשה את הל"ת לא ידחה רק על ביאה ראשונה ולא על ביאה שניה, ולשיטת רש"י דבכ"מ דלא תפסי קדושין הנה גם אם הקדושין נתפסו מקודם הם נפקעים אח"כ, וכיון דאין קדושין לחצאים ממילא אינם חלים הקדושין כלל. ושאלנו שם, דא"כ כל הסוגיא דעליה אך למותר היא, דהא אף עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת לא שייך בזה דיחוי מטעם הנ"ל. - אכן באמת גם זה נכנס בחקירתנו הנ"ל; דכשם שחקרנו מקודם אם ע"י קנין שביבום בלי המצוה שבו נפקעה הזיקה לגמרי או לא, ה"נ יש לחקור להיפך, אם ע"י המצוה שביבום לבד בלי הקנין שבו נפקעת הזיקה. ומובן, דהא בהא תליא, דאם כל הפקעת הזיקה ע"י יבום בא מכח הקנין שבזה, ממילא כשאין קנין נשארה הזיקה בתקפה; אבל אם נימא, דגם בכ"מ באה הפקעת הזיקה רק מכח המצוה שביבום, אפשר שתהא מציאות של הפקעת הזיקה גם במקום שהיבום אינו פועל שום קנין כנ"ל.

13ואחרי שביארנו דזה תלוי בהחקירה הכללית בגדר זיקה, אם זו היא המשכת האישות הראשונה או לא, והחקירה הזו אנו מוצאים, שהיא משמשת חומר למשא ומתן בכמה סוגיות בש"ס, ממילא יש מקום גם לתירוצו של האבני מלואים הנ"ל; ונאמר, דהסוגיא דעליה קאי אם נתפוס דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, וממילא באה הפקעת הזיקה ע"י יבום לא מצד הקנין שבזה, אך מצד המצוה שבו. ולכן שפיר מקשינן דליתי עשה ולדחי ל"ת, אם נסבור דאף ל"ת שיש בו כרת כולל, דאע"ג דלא יקנה אותה, אבל סוף סוף כיון דהוא מותר בביאה ומקיים ע"י זה מצות יבום, ממילא נפקעת הזיקה. אבל להמסקנא הוא לא כן, אלא דזיקה היא מעין אישות חדשה, והזיקה נפקעת תמיד אחרי היבום מצד הקנין שבו, דהקנין כולל בתוכו גם את הזיקה שכל עיקרה באה מכח הקנין העתיד, וע"י היבום נהפך המעין אישות לאישות מלאה, וממילא במקום שאין קנין לא נפקעת הזיקה, אע"ג דיקיים מצוה בביאתו על היבמה; וע"כ לא שייך לומר לר"ע דעשה דוחה ל"ת, דס"ס ע"י זה לא תופקע הזיקה.

14ובזה יהיה מקום ליישב גם מה שמקשים על הרמב"ם כנ"ל בהפרקים הקודמים (פרק כה), שפוסק דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו והיא נפטרת מן החליצה אלא שאין צרתה נפטרת, ומקשים דזהו סותר להסוגיא הנ"ל; ונאמר דהסוגיא הנ"ל קאי באותה השיטה של סוגיא דעליה דהפקעת הזיקה באה מכח המצוה ולא מכח הקנין, אחרי דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה. אבל לפי האמת, דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום וע"כ דהקנין לבד מפקיע את הזיקה, משום דזיקה היא מעין אישות חדשה, ממילא נהי דבחייבי לאוין ועשה אינו מקיים מצוה, אבל עכ"פ הזיקה שפיר נפקעת.

15וזהו גם המסקנא בקדושין (יד, א): "מה לאשת איש שכן אוסרה מתירה? אמר רב אשי, האי נמי אוסרה מתירה, יבם אוסרה יבם שרי לה", שכבר ביארנו במק"א דזו היתה השקלא וטריא, דהמקשן סובר דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה והתרצן סובר, דזו היא מעין אישות חדשה.

16ואם היינו רוצים להשתמש מעט בדרך הפלפול היינו אומרים, דמה שמקשה רבא מהא דאם בעלו קנו הוא משום דרבא לשיטתו. דהא מצינו בפ"ק דיבמות (ח, א): "רבא אמר, ערוה גופה לא צריכא קרא, דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת". הרי דאם היה הדין דעשה דוחה אף ל"ת שיש בו כרת היה מיבמה והיתה נפטרת מזיקתה, ולשיטתו שפיר מקשה כנ"ל מהא דאם בעלו קנו. אכן להמסקנא, דמצד אי התפסת קדושין לבד לא שייך בזה יבום לגמרי, וע"כ דהפקעת הזיקה באה רק מכח הקנין ולא מצד המצוה וממילא להיפך כשיש קנין האישות, אע"ג שאין מצוה בהיבום נמי נפקעת הזיקה לגמרי, ולכן פסק שפיר דאם בעלו קנו ואינה צריכה חליצה כנ"ל.

17ועי' בספרנו (שמעתתא ד פרק ג) שביארנו דהרמב"ם סובר דזיקה היא מעין אישות חדשה, ולדידיה בודאי לא שייך לומר דהיבום יועיל לקנין ובכ"ז תהא הזיקה נמשכת, דזהו תרתי דסתרי כנ"ל.

18ושם ביארנו ג"כ את סוגית הגמ' בגיטין (כט, ב): "אמר רב אשי אם מת ראשון בטל כולם, אמר מר בר רב אשי הא דאבא דקטנותא היא". דהסוגיא קאי להשיטה דזיקה היא המשכת האישות ומצד זה קאמרינן שם ביבמות (כא, א): "לימא תהוי נמי תיובתא דר"ל", דלר"ל לשיטתו שפיר קשה, אבל לפי האמת לא קשה כלל כנ"ל.

19אמנם מלבד דרך הפלפול הנ"ל ניחא, דכאמור יש הרבה סוגיות סותרות בהגדר זיקה אם היא המשכת האישות הראשונה או לא; ומלבד המקורים שכבר הבאנו בספרנו נדון זה, עי' עוד בירושלמי גיטין (פרק תשיעי הלכה א): "אמר ר' אילי, טעמא דר' אלעזר ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, אפילו לא התירה אלא לאדם אחד. שמעתתא רובא ממתניתא, מתניתא אמרה כשהותרה לכל ואסרה לאדם אחד, שמעתתא אמרה כשאסרה לכל והותרה לאדם אחד? מה טעמא דר' אלעזר? מיתה מתרת והגט מתיר, מה המיתה מתרת ומחצה אף הגט מתיר ומחצה". ועי' בהמפרשים שדחקו הרבה בזה, הפני משה (ד"ה מה מיתה מתרת מחצה) מפרש דהכוונה על העריות שנאסרות ועי' בהגהות חתם סופר שם שהקשה דהא גם בגירושין כן ול"ל למילף ממיתה? ומפרש דקאי על מחזיר גרושתו, שהתורה כתבה כי ימות האיש האחרון לא יוכל בעלה הראשון לקחתה, וגם זה דחוק דהא הוא הדין במחזיר גרושתו משנשאת ונתגרשה, והדרא קושיא לדוכתה ל"ל למילף זאת ממיתה?

20אכן באמת גם זה סובב והולך על החקירה הנ"ל, והירושלמי סובר בכאן, דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, וז"ש דמקשינן למיתה כשמת בלי בנים, דלכל העולם כולו עדיין נמשכת האישות הראשונה ורק לו להאח נסתלקה האישות הנ"ל, ומזה ילפינן דגם בגירושין אפשר שההיתר יהיה רק לאדם אחד בלבד.

21ועכ"פ סוגיות חלוקות בזה כנ"ל, וממילא לא יקשה מה שפוסק הרמב"ם, דגם בחייבי לאוין ועשה אם עבר ויבמה דהיא נפטרת מהזיקה נגד הסוגיא ביבמות הנ"ל.