דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ה' ממונא באיסורא ג

1סתירה על דברי הר"ן הנ"ל בפרק הקודם מדבריו שם (מז, א) דאיסור הנאה אינה מפקעת הבעלות. - ובר מן דין קשה כיון דאיסוה"נ הוה כהפקר איך נפטר מחובו. - באמת הא לא קשה עפ"י מה דמבואר באחרונים דבאיסוה"נ הוא עד דאתי לרשות זוכה. - ההבדל בין הגדר דעד דאתי לרשות זוכה לר' יוסי ובין הגדר דעד דאתי לרשות זוכה באיסוה"נ.

2אולם לכאורה יוקשה האיך אפשר לומר, דטעמא דהר"ן הוא משום דהאיסור הנאה גופא עושה זאת להפקר כנ"ל, הא הוא ז"ל בעצמו אומר שם (בדף מז, א): "והוי יודע, דכי תנן הכא אם מת לא יירשנו, לאו למימרא, דכיון שנכסים אסורים לו בהנאה לא יזכה בהן, דהא קתני בסיפא דההיא מתני' בפ' הגוזל קמא (ב"ק קט, א) ויתן לבניו או לאחיו, ואם אין לו לוה ובע"ח באים ונפרעים, ואם לא זכה בגוף הנכסים היאך נותנן לבניו או לאחיו, והיאך בע"ח באים ונפרעים? אלא ודאי נכסים דידיה נינהו, אלא שאינו רשאי ליהנות מהן". הרי דבריו ברור מללו דאיסוה"נ אינה מפקעת הבעלות?

3ובר מן דין קשה אם איסוה"נ הוה כהפקר מ"ט באמת בע"ח באים ונפרעים הימנו, והיאך נפטר ע"י זה מחובו, הא הבע"ח יכול לאמר דהוא זוכה זאת מתורת הפקר כמו שאר כל אדם, והחוב כדקאי קאי כמבואר בקצוה"ח ס' רמה (ס"ק ב) ובנתה"מ שם (ס"ק ה)?

4אכן באמת הא לא קשה עפ"י מה דמבואר בנתיבות בס' ער"ה (ס"ק א) דהפקר זה של איסוה"נ חלוק משאר הפקר; דהא לא הפקירו בפה ובהפקר צריך שיאמר בפה הר"ז הפקר, רק דכיון שכל אדם יכול ליטלו באין מוחה איתיאוש מייאש נפשיה מיניה, וכיאוש חשיב ולא כהפקר וביאוש כתבו תוס' ב"ק (דף סו, א ד"ה כיון) דיאוש אינו כהפקר גמור, דהיינו דבהפקר קי"ל דאף דלא אתי ליד זוכה יצא מרשותו, משא"כ ביאוש בעינן דוקא דאתי ליד זוכה וכל כמה דלא אתי ליד זוכה ברשות בעלים קאי.

5וממילא מובן דלפ"ז צדק הר"ן שפיר בדבריו, דשייך באיסוה"נ הגדר ירושה כ"ז דלא אתי ליד זוכה; וכיון דרק דינא הוא דהוא לא יכול למחות את הנטיל' משום דלו אינו מגיע הפסד מזה, אבל לענין בע"ח נחשב שפיר עדיין להבעלים לאמר, דזכיית הבע"ח יהיה מצד החוב ולא מצד זכיה סתם. אבל לפ"ז שוב יקשה, מ"ט מותר לתת לבנו או לאחיו, הלא מבואר בנדרים (מג, א) דלר' יוסי דס"ל דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, אסור במודר הנאה אף כשהפקירו, משום דלדידיה כי קא זכה בה מודר ממדיר קא מתהני, וה"נ כיון דאיסור הנאה הוא עד דאתי לרשות זוכה, נמצא דמתהני מטובת הנאה דידהו ואסור?

6אכן באמת הגדר של עד דאתי לרשות זוכה באיסוה"נ אינו דומה להגדר של עד דאתי לרשות זוכה בהפקר לר' יוסי; דבהפקר לר' יוסי, הנה, לא רק שעד דאתי לרשות זוכה נחשב הדבר לשלו, אך גם בידו לעשות שלא יהיה כלל זוכה בזה, דע"י החזרה נתבטל הדבר לגמרי. לא כן באיסוה"נ, נהי דעד דאתי לרשות הזוכה לא נפקעה בעלותו, אבל אין בידו למנוע את הזוכה, דלא שייך בזה חזרה, כמובן; ואע"ג דאפשר בשאלה, אך הלא מבואר שם (פה, א ע"ש בר"ן ד"ה ומהא), דכיון דבעינן שאלה לא חיישינן דלמא מיתשיל, ולא דמי לחזרה, כמובן. וזהו שפירש הר"ן שם (מג, א) ד"ה עד דאתי לרשות זוכה, "שאינו יוצא מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר ואי בעי למיהדר מצי הדר".

7ועי' בירושלמי פ"ב דפסחים (ה"ב): "הבקיר חמצו בי"ג לאחר הפסח מהו, ר' יוחנן אמר, אסור, רשב"ל אמר מותר וכו'. א"ר יוסה לר' פנחס נהיר את כד הוינן אמרין, אתיא דר' יוחנן כר' יוסה ודרשב"ל כר"מ". וחזינן מזה, דלר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה, אסור כשהפקיר לאחר הפסח משום דברשותו קאי, ולכאורה קשה מהא דאמר ר"א בפסחים (ו, ב) ובב"ק (כט, ב), "שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור בר"ה וחמץ משש שעות ולמעלה", והלא כל עיקר טעמא, דחמץ אינו ברשותו הוא משום האיסור הנאה, וכיון דאיסוה"נ, לדברינו הנ"ל, הוא עד דאתי לרשות זוכה, הלא גם בלי חידוש הכתוב היה ראוי לעבור בב"י כמו בהפקר לר' יוסי?

8אם לא כחילוקנו הנ"ל, דבהפקר יכול למנוע את הזוכה לגמרי משא"כ באיסוה"נ.

9ועי' שם (מד, א) ברא"ש (ד"ה ומשני רבה) שכתב: "וקשה, דמה ירויחו הרמאין במה שיפקירו אליבא דר' יוסי, והלא מן התורה חייבין לעשר? ואפשר לפרש אליבא דר' יוסי וכו' דהפקר ב"ד לענין ממון הפקר וכו' הלכך פטור מן המעשר לגמרי, דהפקר גמור הוא". וכן איתא שם בר"ן (ע"ב ד"ה ופרכינן) שכתב שם "דנהי דמדינא לר' יוסי יכול לחזור בו ולא הוי הפקר, תקון רבנן דליהוי הפקר, ובודאי שחייבוהו במעשר כיון דמדאורייתא לא הוי הפקר דנהי שהיו יכולים לפטרו משום דהפקר ב"ד הפקר, אפ"ה לא באו חכמים להקל ולפטור מן המעשר מה שהוא חייב בו מן התורה".

10ולכאורה בלתי מובן מה שייך בזה הגדר הפקר ב"ד, הא בלא זה הרי הפקירו הוא בפירוש, אלא דאינו מועיל לפטרו מן המעשר משום דעצם הגדר הפקר הוא עד דאתי לרשות זוכה, ובודאי אף אם מתנה בפירוש דרוצה הוא שיצא הדבר מרשותו תיכף לא יועיל, משום דלדידיה לא משכחת שיוכל לסבב הפקעת בעלותו מבלי התהוות בעלים חדשים, וא"כ מה מועיל בזה ההפקר ב"ד הא זהו גופא יכנס בהגדר של עד דאתי לרשות זוכה?

11אבל לדברינו א"ש, דכל עיקר הטעם הוא מה שיוכל למנוע את זכות הזוכה לגמרי ע"י חזרתו, וכיון דע"ז בודאי מועיל ההפקר ב"ד למנוע את חזרתו, שוב הוא פטור ממעשר מדינא.