דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני יז

1הערה על הנחתנו בהגדר דהפקר ב"ד מגיטין (ל, א). - משום הא לא איריא דגדר מתנת כהונה הוא מעין גדר שותפות. - מהשיטה מקובצת ב"מ (ח, א) נראה דגם גדר הפקר הוא מעין גדר שותפות לכל העולם, ואם כל העולם אינם יכולים לזכות בזה רק אחד, הנה אותו האחד אינו דרוש כלל לזכיה. - אין מזה סתירה לדברינו דהרבה ראשונים חולקים ע"ז. - ספיקת הירושלמי בשקלים (פ"א הלכה ב) אי הפקר ב"ד פוטר ממעשרות. - לפי דרכנו יתבאר דמרכז הספק הוא אם להפקר ב"ד יש גם ה"בכח" של הפקר.

2ובהנחתנו בהגדר דהפקר ב"ד הנ"ל יש לכאורה להעיר מהא דגיטין (ל, א) דאמרינן שם: "ואע"ג דלא אתו לידיה? וכו' עולא אמר, הא מני ר' יוסי היא, דאמר, עשו את שאינו זוכה כזוכה". ואי נימא כנ"ל דכח ב"ד יפה רק להפקיע ולא להקנות, א"כ הלא היכולת ביד הב"ד רק להפקיע משאר הכהנים, אבל ס"ס גם הוא עוד לא זכה מדאורייתא, וא"כ הלא לא קיים בכל האופנים מצות נתינה?

3אבל באמת אי משום הא לא איריא, דכמו שפירש"י (שם ד"ה מכירי כהונה) על הא דמכירי כהונה ולמה: "שהם מכיריו ואוהביו דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך, כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהנים דעתייהו והוה כמאן דמטי לידייהו דהני"; ונראה מזה, דזכות הכהנים במתנות כהונה הוא מעין גדר שותפות, היינו דלכל כהן פרטי יש זכות בכל המתנות כהונה שבעולם, וחסר לו רק מה שיש גם לשאר הכהנים אותה הזכות, וע"כ די בזה כשכל הכהנים יתיאשו וישאר אחד יוצא מן הכלל, דנעשה ממילא לקנינו של אותו הכהן בלי שום מעשה קנין מצדו. וממילא יש לאמר דזהו ג"כ ההסבר בהא דעשו את שאינו זוכה כזוכה, דהב"ד מפקיעים את התרומה מכל הכהנים שבעולם, דבזה בודאי הרי כחם יפה, וממילא נשאר בזכותו של אותו הכהן שממנו לא נפקע.

4ויש לעיין בשיטה מקובצת בב"מ (ח, א ד"ה מי דמי התם וכו') על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקא דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזים בטלית, התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, והאי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה". והקשו הראשונים: "והא דינא דחלוקה ליתא, אלא משום דאמרינן דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוה בהגבהת שניהם משום דתרוייהו אגבהוה לא קני, מאי אמרת דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מנו, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקין?" והביא ע"ז הנ"ל תרוצים שונים - בלשון ומאוחדים - בכוונתם, והוא "דכיון דאם יבוא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה, שהרי לדברי שניהם קנאוה וכו', ממילא של שניהם הוא שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם שלהם הוא".

5ונראה דתפסו דגם הפקר בכ"מ הוא כציור של שותפות הנ"ל, ולו יצויר שמכל העולם יופקע הזכות בזה, ורק אחד או שנים יהיו יוצאים מן הכלל הזה ממילא הדבר שלהם בלא קנין כלל, ולכן בנ"ד, דהופקעה הזכות מכל העולם מתוך טענותיהם של אלו השנים, אף דגם הם גופא לא עשו קנין בזה לפ"מ דסבירא לן דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה מחבירו, מ"מ יכול כ"א מהם לישבע דחציה שלו.

6ולפ"ז סר ממילא ההבדל שהבדלנו בין מצודות חיה ועופות וכו' ובין עשו שאינו זוכה כזוכה שבתרומה, דבהראשון אמרנו (לעיל פט"ז) דא"א להיות גזל מדאורייתא משום דחסרה ס"ס הזכיה, ובהשני - בתרומה - אמרנו, דלא בעינן כלל זכיה רק הפקעה בעלמא; אבל לפ"ז הרי גם במצודות חיה ועופות וכו' די שהב"ד יפקיעו את הזכות לזכות מכל העולם, וממילא נעשה הדבר של הצד מדאורייתא, אף שגם זכותו לא הוה זכיה?

7אבל כבר הבאנו בחלק ראשון מספרינו (שמעתתא ה, פרק טו), דהרבה ראשונים תירצו באופן אחר ובראשם ראש המפרשים רש"י ז"ל, ונראה דדעתם אינה מסכמת לזה וסוברים דבהפקר צריך זכיה בחיוב ואינו די בשלילה לבד, מה שאחרים אי אפשר להם לזכות, ולפ"ז נשאר חילוקנו שפיר בין מצודות חיה ועופות וכו' ובין עשו את שאינו זוכה כזוכה שבתרומה, כנ"ל.

8ועי' בירושלמי שקלים (פ"א הלכה ב): "א"ר יהודה, בראשונה היו עוקרין ומשליכין לפניהן, משרבו עוברי עבירה היו משליכין לדרכים, התקינו שיהו מפקירין את כל השדה". ובגמ' שם "מנין שהפקר ב"ד הפקר, דכתיב 'וכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה', מנין שהיא פטורה מן המעשרות ר' יונתן בריה דרב יצחק בר אחא שמע לה מן הדא, אין מעברין את השנה לא בשביעית ולא במוצאי שביעית, ואם עיברוה הרי זה מעוברת, וחודש אחד שהוא מוסיף לא פטור ממעשרות וכו'. א"ר אבין אין מן הדא לית את ש"מ כלום, 'שמור את חודש האביב' שמריהו שיביאו בחדושו", ועי' בהמפרשים שפי', דהשקלא וטריא בכאן הוא בזה "דהפקר גמור שהפקירו בעליו ילפינן לה מקרא שהיא פטורה מן המעשרות, ומיבעיא ליה אי הוה הפקר ב"ד כמו שהפקירו בעליו להפקיע אף מן המעשרות, דאף שכבר למדנו דלענין לזכות בה הוי הפקר ב"ד הפקר ויכול מי שרוצה לזכות בה, דלמא להפקיע ממעשרות לא הוה הפקר" וע"ז רצה לפשוט מעיבור השנה בשביעית ודחי ש"אין מן הדא לית את ש"מ כלום", ובכן נשאר הדבר בספק אי הפקר ב"ד פוטר ממעשרות או לא.

9ולכאורה תמוהים מאד הדברים, דמדוע יגרע כחו של ב"ד מכחו של הדיוט, דכשהדיוט מפקיר את נכסיו מלתא דפשיטא הוא דפטור מן המעשרות מטעם דלא קרינן על הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך, ובב"ד מ"ש? הלא ס"ס הפקר ב"ד הפקר וג"כ איך אפשר לקרות על הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך?

10אבל לפי הנחתנו הנ"ל בהגדר דהפקר ב"ד יש להטעים גם את הדבר הזה, דאפשר דכיון דכחם יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה כנ"ל, ומה גם דהירושלמי אינו מביא בזה רק את הפסוק דיחרם כל רכושו ללמוד דהפקר ב"ד הפקר, ומפסוק זה אינו מוכרח בודאי רק זה כנ"ל, הנה אפשר ג"כ, דגם ההוצאה גופה מתהוה רק אז כשתהיה הכנסה, כלומר דגם רבנן דר' יוסי בנדרים (מג, א), דס"ל דהפקר נפיק מרשותו תיכף, הכא בהפקר ב"ד שאני דיודו גם הם, דלא הוה הפקר עד דאתי לרשות זוכה, כיון דכל התכלית מזה הוא רק דיחרם כל רכושו, די לנו בזה לבד דיצא מרשותו כשיבא לרשות זוכה; - ואע"ג דכבר ביארנו בחלק ראשון מספרינו, (שמעתתא ה פ' יג) דבהפקר לענין מעשר אין הבדל לנו אם יצא מרשותו תיכף או עד דאתי לרשות זוכה, כיון דכל טעמא דפטור הוא משום דלא קרינן ביה כי אין לו חלק ונחלה עמך, וס"ס כיון דיכול לזכות הרי יש לו חלק ונחלה, אלא דלר"י כיון דיכול לחזור הרי כשחוזר אגלאי מלתא למפרע דלא היה ללוי כלל חלק ונחלה ובשביל זה מחויב במעשר; וא"כ מובן, דבהפקר ב"ד דבכל האופנים אין ביכולת הבעלים לחזור הנה אין נ"מ לנו בזה. אכן יש להסתפק בזה מצד אחר, דהא כבר ביארנו (בשמעתתא א פרק ה), דכל דרבנן נוגע רק בהפועל ולא בהבכח, וכל איסור דרבנן, למשל, עושה שהדבר הנאסר אינו ראוי בפועל מדאורייתא, אבל בכח שפיר ראוי הוא, וה"נ יש מקום לחלק גם בין הפקר דאורייתא כשהבעלים בעצמם מפקירים ובין הפקר דרבנן, הפקר ב"ד; דבהראשון אף לר' יוסי דס"ל דעד דאתי לרשות זוכה, בכ"ז יש למעט במעשר מטעם דיצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך, אף טרם דזכה בפועל, מטעם דיש לו זכיה בכח, אבל בהפקר ב"ד, שהוא הפקר מדרבנן אפשר דבהכח והבפועל מתהוה בבת אחת, זאת אומרת, דטרם שיזכה בפועל אין לו כל זכות בזה, ונמצא דאפשר לכוללו טרם הזכיה תחת הגדר כי אין לו חלק ונחלה עמך.

11בקצור, דמרכז הספק של הירושלמי הנ"ל הוא בזה, אם להפקר ב"ד יש רק ה"בפועל" של הפקר או גם ה"בכח" שבו, דלהצד הראשון הנה רק כשקדם מאן דהוא וזכה עשו הב"ד לשלו, אבל אין לו מקודם בזה שום חלק, ולהצד השני גם קודם הזכיה יש לו חלק ונחלה, היינו הרשות לזכות.