דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני ג

1קושית הגרעק"א בב"ק (לג, ב). - מחלוקת רש"י ותוספות בהגדר, דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד. - ציר מחלוקתם תסוב בעצם הגדר שעבוד, אם הוא משום דלגבי המלוה לא נעשה כלל קנינו של הלוקח או לא. - וממילא מסולקת קושיתו מהקדש - ואולי מזה הכריח רש"י את שיטתו. - קושיתו מהפקר י"ל, דבכל הפקר יש גם יאוש כמבואר בתוס' (ב"ק סט, א). - חקירה בהגדר דעד דאתי לרשות זוכה ביאוש במה יבדל מהפקר אם הוא במושג או רק בזמן. - ראיה מגיטין (לט, ב).

2בתשובת רעק"א (ס' קצו) כתב: "גם יש לעיין בסוגיא דב"ק (לג, ב) מכרו מכור לרדיא, נימא דמכור לגמרי ולא יטלו ממנו הב"ד לסוקלו, דע"י המכירה פקע דין מיתה ממנו, דהא בעי תשלומים והעמדה בדין בשוה בחד בעלים? אולם דעת הרבה פוסקים דבעי' רק שיהיה לו בעלים לאפוקי הפקיר או הקדיש; ולדעת רש"י, דמשמע דבעי בעלים ראשונים? י"ל, דס"ל כהפוסקים, דלרבנן דר"י אף בנזקין לא בעי מיתה והעמדה בדין כאחת. - ואולם עדיין קשה לי, במה דאיתא התם, הקדישו מוקדש משום דר"א, הא כיון דהקדישו פקע חיובו לגמרי, דהוה נגח ואח"כ הקדיש, ואמאי מצי טריף מהקדש? וצע"ג".

3ולאחר העיון נאמר, דהא לא קשיא - ונפתח במאי דסיים מקושיתו מהקדש.

4הנה בהא, דהקדש חמץ ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד, שהנחה מוסכמת היא, דהוא דוקא בקדושת הגוף - אבל לא בקדושת דמים - מצינו חלוקי דעות בטעמו של דבר. דעת תוס' בגיטין (מ, ב ד"ה הקדש): "וקשה לר"ת, דאי חשיב ברשותו של לוה כל זמן שלא הגיע הזמן, אפילו קדושת דמים נמי תפקיע מידי שיעבוד, ואי לא חשיב ברשותו, אפילו קדושת הגוף נמי לא, דכי יקדיש איש את ביתו מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו? ואור"י, דרבא לטעמיה דאמר בפ' כל שעה (פסחים לא, א) דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו, ודוקא קדושת הגוף שאין לו פדיון מפקיע מידי שיעבוד, כגון, שור תם למזבח, או קונמות דפ' אע"פ (כתובות נט, ב) ואצטלא דפרסוה אמיתנא, ביבמות פ' אלמנה (סו, ב) דכיון דחל שעה אחת תו לא פקע, דלא עדיף שיעבוד מנתינת דמים, וכן חמץ וכן שיחרור; ומפרש בירושלמי, טעמא משום דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד, והיינו כדפרישית, דקדושת הגוף כיון דחיילא תו לא פקע, אבל קדושת דמים לא אלים כח הקדש מכח מקדיש, כיון דיש לה פדיון וראויה לפקוע, כדאשכחן בשדה מקנה, כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל".

5אולם לרבינו הגדול ראש המפרשים רש"י ז"ל, מצאנו שיטה אחרת בזה - ובפסחים (ל, ב) על הא דאמרינן שם "כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה, כו"ע לא פליגי, דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק" כתב (בד"ה כו"ע לא פליגי): "אפילו לרבא, דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה, ואין הקדשו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה, ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו, ורחמנא אמר 'ואיש כי יקדיש את ביתו קודש' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו". - ונראה ברור, דסובר דהשיעבוד עשאו כדבר שאינו ברשותו, ואם כי בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והמלוה אינו יכול להקדיש מפני שאינו שלו, אבל גם הלוה נהי דהוה שלו, אך בסוג של אינו ברשותו יחשב אצלו.

6ועי' בקצוה"ח (ס' קיז ס"ק ב) שכתב: "לפ"ז תקשי, קדושת הגוף נמי אמאי מפקיע מידי שיעבוד הא הוי דבר שאינו ברשותו וכו'? ונראה בשיטת רש"י, דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש ביתו קדש, היינו דוקא קדושת דמים, אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא. - וכיוצא בזה כתב בכס"מ בפי"ב מנדרים (ה"י), דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפי' בדבר שלא בא לעולם, אע"ג דקדושת דמים לא חייל בדשלב"ע ע"ש, וכ"כ בר"ן פ' אע"פ (כתובות כד, א מדפי הרי"ף ד"ה ואיכא) ובב"י י"ד ס' רלד (סעי' עא), וא"כ י"ל ה"ה לענין דבר שאינו ברשותו וכו'; אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש (ס' שנט) בשם תוספות הרא"ש, שכתב אליבא דרש"י, לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים, משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא".

7והציר אשר עליו תסוב מחלוקת רש"י ותוס', הוא בעצם הגדר שיעבוד, דגובה אף מלקוחות; אם דינא הכי, דהשיעבוד יוחזק אף כשהנכסים המה קנינם של אחר, או, דכל עיקר טעמא דהשיעבוד מעכב שלא יועתק כלל הנכסים לרשות אחר.

8והנה להצד הראשון הוא גובה מקנינו של הלוקח, אבל להצד השני גביתו הוא מקנינו של הלוה - והתוס' סברי כהצד הראשון, א"כ עצם הקנין או ההקדש חל תמיד, אך השיעבוד הוי כמו נתינת דמים, הלכך דברים שע"י דמים יוכלו להעתק מרשות אחד למשנהו, כמו קדושת דמים, ודבר שאצ"ל קנינו של הדיוט, גם השיעבוד אלים להביא לידי גובינא, משא"כ קדושת הגוף, דכיון דרק חל רגע אחד תו לא פקע. ורש"י סובר כהצד האחרון, דבאמת כל גדר השיעבוד הוא מטעם "דנכסיה דאיניש אינון ערבין" - א"כ הערבות הוא רק כ"ז דהם "ניכסיה דאיניש" אבל כשיצאו לרשות אחר, מה כחו יפה - ודעתו, דלא רק בהקדש, אך גם בהדיוט לו יצאו אף לרגע אחד מרשות הלוה, אז היה נפקע תיכף השיעבוד; אלא דנגד המלוה יחשב כאילו הם ברשות הלוה עדיין - משום דדבר שאינו ברשותו אינו יכול למכור ולהקדיש, אבל קדושת הגוף, דכאמור, אף בדבר שאינו ברשותו חל, ממילא מסתלק השיעבוד, דתו לא הוי "נכסיה דאיניש" - ואין אנו זקוקים כלל לדידיה לטעמא, דקדושת הגוף לא פקעה, דאף בהדיוט לו היתה מציאות שיועתק לרשותו אז, ג"כ היה נפקע השיעבוד.

9וממילא מסולקת קושית הג' רעק"א מהסתירה מהקדש אהקדש - דעי' שם בהמניח (ב"ק לג, ב) בתוס' ד"ה משום דרבי אבהו, שכתבו: "אבל בלא ר' אבהו לא קדיש, משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שיעבוד, ומיירי הכא בבעל מום. א"נ בתם, וכגון שהקדישו לבדק הבית, דקדוש קדושת דמים, וכדאמרינן בתמורה (ו, א) המתפיס תמימים לבדק הבית מה שעשה עשוי". א"כ, לא שייך בזה למימר דיופטר מצד דלא היה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא השיעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו, ולגבי הניזק לא יועמד כלל ההקדש, א"כ הרי הוי שפיר שוין כאחד. משא"כ שם בפרק קמא, מיירי בקדושת הגוף, דההקדש חל, אך מטעם דהקדש מפקיע מידי שיעבוד לא יופטר, כמו דכתבו שם בהמניח בתוס': "ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק כדאמרינן בהחובל (לקמן צ, א) אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל" - אבל כיון דס"ס נעשה הקדש, ממילא יופטר מצד אחד, דלא הוי מיתה והעמדה בדין שוין כאחד.

10ואולי מזה הכריח רש"י את שיטתו, דלהתוס' גם בקדושת דמים היה ראוי לפטור, אע"ג דבכ"מ קדושת דמים אינה מפקיעה מידי שיעבוד, הלא כל טעמא הוא משום דהשיעבוד אלים כמו נתינת דמים, אבל בזה כיון דרק עמדה הקדושה, ממילא מיפטר מצד דלא הוה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד.

11תרצנו קושית הגאון מהקדש - אבל, לכאורה, עדיין יש מקום לשואל לשאול, לשיטת רש"י, למה בנגח ואח"כ הפקיר פטור, הא לא חל כלל ההפקר בדבר שאינו ברשותו, כדמוכח בב"ק (סט, א) בסוגיא דצנועין? ומזה אדרבא ראיה לשיטת התוס'.

12אכן גם ע"ז שערי התרוצים לא ננעלו, עי' שם בתוס' (ד"ה כל שלקטו עניים) האם יהא הפקר וז"ל: "ומיהו זה אין להקשות, אם בעה"ב מתיאש למה צריך להפקיר כדי לפוטרו מן המעשר, והלא יאוש חשוב הוא כהפקר לפוטרו מן המעשר כדמוכח באלו מציאות (ב"מ כא, ב), ועוד דלמה לא יועיל כל שלקטו לכו"ע דאטו מי גרע מיאוש?" ותרצו דיאוש כזה אין פוטר מן המעשר, "כיון שכל אדם אסור להחזיק בה, מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל וכו' ועוד, דבסתמא אין מתיאש אלא לגבי עניים, ואין מועיל לפטור מן המעשר, עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה". - עכ"פ חזינן מקושיתם, דבכל הפקר דאינו מועיל מצד דלא הוה ברשותו, עכ"פ לא גרע מיאוש, דמועיל תמיד דוקא כשהדבר אינו ברשותו - ולכן גם בנגח ואח"כ הפקיר, נהי דההפקר לא מהני מטעם דהוי אינו ברשותו, הנה מצד יאוש קא אתינן בזה.

13אבל הא קשיא, לפי הסכמת האחרונים, דחלוק יאוש מהפקר בזה, דאף לרבנן דר' יוסי בנדרים (מג, א) לא נפיק ביאוש מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה - עי' בנתה"מ (ס' רסב ס"ק ג) ובקצוה"ח ועוד - א"כ הרי הוה שפיר מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא עדיין הוא הבעלים ולא אחר?

14אולם כבר חקרתי בההבדל הנ"ל בין יאוש להפקר, אם הוא הבדל במושגים, כלומר, דבהפקר כשזוכה, הוא זוכה מדבר שאין לו בעלים, וביאוש כשזוכה, הוא זוכה מקנינם של אחרים; או דהוא רק הבדל בזמן, כלומר, דגם ביאוש כשזוכה הוא זוכה דבר של הפקר, אלא דשם בהפקר יוצא מרשותו תיכף, וביאוש חלה ההוצא' ברגע שיבא הזוכה.

15והנ"ל להביא ראיה להצד השני מהא דאמרינן בגיטין (לט, ב): "מאי כללא דאמר ר' יהושע בן לוי, אמרו לפני רבי, אמר נתיאשתי מפלוני עבדי מהו, אמר להם אומר אני, אין לו תקנה אלא בשטר, ואמר ר' יוחנן מאי טעמא דרבי, גמר לה לה מאשה וכו' וקא דייקת מינה כאשה וכו', מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא". - וא"כ רוצה לומר, דהא דנתיאשתי מפלוני עבדי, במחלוקת אבא שאול ורבנן היא שנויה; ולאבא שאול דסבירא ליה גבי גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו דקטנים כל המחזיק בהן זכה בהן, ה"נ כן. - ואי נימא כהצד הראשון שבחקירתנו מה ענין זה לזה, דהא לפ"ז הוה בכאן ביאוש בסוג דדעת אחרת מקנה אותו כמו בכל קנינין דעלמא, ובזה הלא גם לקטן יש זכיה כמבואר להדיא בתוס' גיטין (סד, ב ד"ה שאני)? אלא ש"מ כהצד השני, דהוא רק הבדל בזמן אבל בעת הזכיה הוא נעשה הפקר וליכא בזה דעת אחרת מקנה.

16ועי' בב"ק שם בשטמ"ק (לג, א ד"ה מתני' מני) שכ': "לכ"נ לר"י לפרש לפי שיטת ריב"א, שאינו יכול לסלקו כלל וכו' ולא פליגי ר' ישמעאל ור' עקיבא, אלא שר' עקיבא עושה החלטה משעת הנזק, ור' ישמעאל עושה החלטה בב"ד כדאמר יושם השור בב"ד, והאי דקאמר יושם השור בב"ד, לא שיכול לסלקו בזוזי, אלא הכי קאמר ישומו ב"ד את השור, ואח"כ מחליטין אותו לניזק כנגד חצי נזקו". - נמצא לפ"ז, דאף ביאוש, אע"ג דלא נפק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה, בכ"ז לא יהיה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהרי נסתור את עצמנו, דהעמדה בדין הרי פועל דיוחלט השור לניזק א"כ הרי זהו גופא זכייתו, ובעת הזכיה הרי נפק מרשותיה ויהיה חלות העמדה בדין לא על שור של המזיק, אך על שור של הפקר.

17ויולד לנו בכאן מציאות שכזה, דלפני העמדה בדין הרי הוא בעלים, ובב"א בעת העמדה בדין הרי נעשה הפקר, דאע"ג, דכשנימא דלא יוכל להיות בזה העמדה בדין, משום דלא הוי שוין כאחד, הר"ז סתירה עצמית, דהא נשאר בבעלותו, אבל להיפך לאמר דיהיה העמדה בדין, משום דהוי שוין כאחד ג"כ לא נוכל לאמר, דהא זהו שוב סתירה עצמית דע"י העמדה בדין הרי שוב נפקע בעלותו מצד אחר, מצד דהוי הפקר.

18וממילא מובן דקושיתו הראשונה של הגאון הנ"ל מדוע אמרינן מכרו מכור לרדיא, ולא נימא דמכור לגמרי, משום דלא הוי שוין כאחד, בודאי לא קשה להנ"ל, דהא המכירה איננה חלה כלל נגד הניזק. דשיעבודא עליה רמי, דהוי אינו ברשותו כהנ"ל.