דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני ה

1אגב אורחא ביאור סוגית הגמ' בגיטין (לט, א-ב). - לשון רש"י "נתיאשתי לשון הפקר הוא", לכאורה למותר הוא. - המוסכם אצל האחרונים בההבדל שבין יאוש להפקר. - הקדמה הגיונית בהבנת המושג של שינוי רשות. - מחלוקת אבא שאול ורבנן. - ספק איך הדין לרבנן ביאוש מעבדים קטנים. - אם היד זוכה ביאוש הוא בגדר סבה או בגדר דבר המעכב. - ראיה מהרשב"א בגיטין (לז, ב). - הדברים תמוהים אם לא שנחלק בזה בין גר והפקר ליאוש. - מדברי הגמ' הנ"ל ראיה להיפך. - ההבדל בין יאוש להפקר לאו בלשון תליא מלתא אך הבדל המושגים יש כאן. - בכל הפקר איכא יאוש ובכל יאוש איכא הפקר. - וזה כונת רש"י הנ"ל.

2ואגב אורחא נבאר בזה, ע"י הנחתנו בפרק ד' בהיחס שבין יאוש להפקר, את סוגית הגמ' שם בגיטין (לט, א-ב) הנ"ל העמומה מאד, דזה לשון הגמ' שם "א"ר יעקב בר אידי א"ר יהושע בן לוי הלכה כאבא שאול, אמר ליה ר"ז לר' יעקב בר אידי בפירוש שמיע לך או מכללא שמיע לך? מאי כללא, דאמר ריב"ל אמרו לפני רבי, אמר נתיאשתי מפלוני עבדי מהו, אמר להם אומר אני אין לו תקנה אלא בשטר, ואמר רבי יוחנן מאי טעמא דרבי, גמר לה לה מאשה וכו', וקא דייקת מינה, כאשה, מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא" - ופירש רש"י "נתיאשתי מפלוני עבדי - לשון הפקר הוא".

3והנה המרגיש ירגיש, דלשון רש"י בזה חדש הוא דבכ"מ בש"ס כשנזכר יאוש לא העיר רש"י את ההערה הלזו, ומה הכריחו להעיר זאת, אטו עד כאן לא ידענו יאוש מה היא?

4וגם עצם הדבר איננו נכון, דיאוש לא הוי כהפקר כמו שהוכיחו בעלי התוס' בב"ק (ב"ק סו, א ד"ה כיון דבאיסורא הנ"ל) עיי"ש?

5והנלענ"ד בזה לאמר דבר חדש. דהנה כבר הבאנו את המוסכם אצל האחרונים בההבדל בין יאוש להפקר דבזה הוא, דבהפקר קי"ל כרבנן דפליגי על ר' יוסי בנדרים (מג, א) וסברי דנפיק תיכף מרשות בעלים, אבל ביאוש כ"ע סבירא להו דעד דאתי לרשות זוכה, ובאמת ראיית הנתה"מ (בס' רסב ס"ק ג) הנ"ל היא ראיה שאין עליה תשובה לזה, מהא גופא דאמרינן דיאוש אינו קונה בגניבה וגזלה משום דבאיסורא אתי לידיה, וא"נ דתיכף יוצא מרשות בעלים, א"כ נהי דהם לא יקנו משום דבאיסורא אתי לידייהו, אבל של הנגנב או של הנגזל ג"כ לא הוי ואיך יכול לתבוע, ובר מן דין הלא לא גרע מה דבאיסורא אתי לידיה ולא אתי ליד זוכה כלל? והדברים עתיקים.

6ונקדים לזה גם את ההקדמה ההגיונית בהבנת המושג "שינוי רשות", כלומר ההעתקה מרשות אחד למשנהו, דאנו מוצאים בזה שני גדרים. א) המתהוה משתי סבות היינו, הוצאה - מרשות זה - והכנסה - לרשות אחר - אשר זהו עפ"י רוב. ב) המתהוה רק מסבה אחת, היינו הוצאה, אלא דההוצאה גופה זהו המשנה הרשות לאיש אחר - וזה אנו מוצאים עפ"י מיעוט - למשל מחלוקת אבא שאול ורבנן בקדושין (כג, א) ובגיטין (לט, א) הנ"ל: "גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהן עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר גדולים קנו עצמן בני חורין קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן".

7ומובן, דבזה לא פליגו רבנן לאמר דקטן יש לו יד לזכות, אלא כפי שמשמע מהראשונים דהמחלוקת היא בזה, אם בהעתקה מרשות האדון לרשות העבד בעינן שני דברים, גם הוצאה וגם הכנסה, או דלא בעינן רק הוצאה מרשות האדון וממילא הוא עומד ברשות עצמו, ורבנן סברי כהצד השני. - ומשתי ההקדמות האלה יתעורר לנו ממילא ספק איך הוא הדין לרבנן כשהתיאש מעבדים קטנים. אי נימא, נהי דיאוש עד דאתי לרשות זוכה, אבל בנ"ד הרי מההוצאה גופא תתהוה גם הרשו' זוכה; או דלמא כיון דזהו רק דבר המסתעף מההוצאה, אבל הכא הא בלי רשות זוכה לא נפיק מרשות בעלים כלל ולא תתהוה גם ההוצאה, דזוכה הרי אין כאן, דכ"ע מודו דקטנים אין להם זכיה כנ"ל.

8ומרכז הספק נופל בזה אם "יד זוכה" ביאוש הוא הסבה לההוצאה מרשות בעלים או דהוא רק דבר המעכב צדדי, ונ"מ בנ"ד, דהא בהא תליא, דאם יצא מרשות בעלים יהיה בבת אחת גם יד זוכה, ואם לא יצא ממילא לא הוי כלל יד זוכה, דאין לו יד לזכות, דאי נימא כהצד הראשון הרי מובן דסבה צריך להיות קודם המסובב, אבל אם נימא כהצד השני הרי ס"ס דבר המעכב אין כאן.

9ומצאתי ראיה ברורה לספקתנו זאת מדברי הרשב"א שם בגיטין (לז, ב) על הא דאמרינן שם: "ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני, רבו שני ממאן קני ליה משבאי, שבאי גופא מי קני ליה? אין קני למעשה ידיו" וכתב רבינו הנ"ל (ד"ה שבאי) וז"ל: "כתב הראב"ד ז"ל קשיא לי טובא, היכא קני ליה למעשה ידיו, ואי קאי בהדי בדינא מי לא מפיק ליה מתותיה ידיה, ומי מצי אמר ליה הא קניתי ליה בחזקה, ואי עריק מיניה מי מצי לאהדוריה בדינא, ואגב אונסא הוא דמשתעבד ביה. מעתה האי ישראל דזבניה מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד בו, דמשמע דמדינא קאמר, ליקום בהדי בדינא וליפוק דהאי ישראל לאו אנס הוא? וכו' ולא העלה תירוץ לקושיא זו. - אבל הרמב"ן נ"ר תירץ, דמשום יאוש בעלים נגעו בה, דכיון דנתיאשו בעלים ממנו זכה נכרי בגופו למעשה ידיו, דעבד עצמו לא זכה במעשה ידי עצמו ביאוש בעלים, לפי שלא פקע ממנו אלא קנין פירות, אבל גט שיחרור הוא צריך, ושבאי הא קני ליה למעשה ידיו משעה ראשונה, והלכך אף הקונה ממנו, קונה למעשה ידיו, למה זה דומה, לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחד לאחר יאוש בעלים דקנה כאילו קנה מבעלים ראשון. אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור לא קני ליה שבאי שהרי משעת יאוש זכה עבד בעצמו והרי הוא בן-חורין גמור וכו'" עכ"ל. ועיי"ש דלבסוף אסיק הרשב"א דחזקה ממלחמה בעצמה הוי קנין גמור - אך הרמב"ן ז"ל סבר דחזקת מלחמה לא הוי קנין כלל - אך משום יאוש בעלים נגעו בה. - ובאמת המעיין יראה, דבזה גופא נחלקו רש"י (ד"ה חזקה) ותוספות ז"ל (ד"ה אבל), ודעת הראשון כהרמב"ן ז"ל.

10ותמוהים מאד הדברים הללו. א) הא כפי שביארנו, לרבנן, בעבד, דרוש רק הוצאה מרשות האדון ולא הכנסה, ומה איכפת לן אם צריך גט שיחרור ואין יד לזכות עצמו, אבל ס"ס הלא נתיאשו בעלים, ודי לן, ולא גרע מקטנים דבודאי אין להם יד לזכות ומתניתין תהיה לפ"ז רק לאבא שאול?

11ב) איך יפרנסו כל סוגית הש"ס שם, דהמחלוקת היא רק אם המפקיר עבדו צריך גט שיחרור או אינו צריך, אבל גם הסובר דצריך גט שיחרור מודה דיצא לחירות, ולפ"ד כיון דגופו עוד אדוק בבעליו אין לו יד לזכות?

12אם לא שנחלק כהנ"ל, דבמיתת גר או בהפקר, אף דאין להם יד לזכות למדס"ל דצריך גט שיחרור, או בקטנים לכ"ע, אך כיון דנפקע עי"ז רשות האדון די בכך; משא"כ ביאוש דלא נפיק כלל מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכה, ויד זוכה הלא אין כאן, דאין להם יד לזכות בעצמן כנ"ל.

13ותהיה מזה ראיה להצד הראשון שבחקירתנו ד"יד זוכה" הוא הסבה לההוצאה מרשות בעלים.

14אולם מדברי הגמ' שהבאנו בריש פרקא הרי ראיה מפורשת להיפך, דאי כהנ"ל מאי ראיה מזה דהלכה כאבא שאול, הא אף לרבנן א"ש, דהא כאן ביאוש מיירי, וע"ז אמרינן שפיר "מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא" כלומר דעבדים קטנים לא יקנו עצמן בני חורין כהנ"ל?

15אך באמת מלבד זה דינא דרבי ב"נתיאשתי מפלוני עבדי דאין לו תקנה אלא בשטר" (גיטין לט, ב) האיך משכחת לה לשיטת רש"י דהוא "משום דמשוחרר הוא קצת ואינו גמור" הא כיון דאינו משוחרר לגמרי, משוחרר קצת איך נעשה דאין לו יד במה לזכות ויאוש הלא הוא עד דאתי לרשות זוכה?

16ונראה לי לאמר בזה עפ"י מה שביארנו בפרק ג' הנ"ל דהא דמחלקינן בין יאוש להפקר כנ"ל, לאו בלשון תליא מלתא אך הבדל המושגים יש כאן; דהנה מלבד החילוק הנ"ל בין יאוש להפקר אנו מוצאים עוד חילוק, היינו דהפקר בדבר שאינו ברשותו אינו מועיל כדאמרינן בב"ק (סט, א) גבי צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד עיי"ש, וביאוש הוא בהיפך דרק בדבר שאינו ברשותו הוא שייך זאת, אבל כשהדבר ברשותו אינו מועיל יאוש, כדהסביר הרמב"ן הא דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש בב"מ (כב, ב) עיי"ש - וכבר הבאנו שם את דברי התוס' בב"ק (סט, א) הנ"ל ד"ה כל שלקטו עי"ש, דדברי התוס' שם ברור מללו, דבכל הפקר איכא גם יאוש, וממילא כשמפקיר דבר שאינו ברשותו "לא גרע זאת מיאוש" ומועיל מטעם יאוש; אלא דיאוש בגזלה אינו פוטר מן המעשר; ולכן אחשוב בבטחה גם להיפך דבכל יאוש איכא גם הפקר, דהאם בעינן בהפקר נוסח קבוע, הלא אמרינן בב"ק (כ, ב) "סתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו", ובכריתות (כד, א) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה, ובפסחים (ד, ב; י, א) דחמץ "מדאורייתא בביטול בעלמא סגיא ליה" לשיטת תוס' (ד, ב ד"ה מדאורייתא) הוא דהוי מטעם הפקר, והתורה אמרה "לא יראה לך חמץ", "שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים", אע"פ שהביטול הוא בלב ולא בפה, ומאי גרע הנוסח "נתיאשתי" מלא אמר כלל, אך ידעינן דמפקר להו, וממילא גם אם אומר בלשון יאוש, זהו דוקא בדבר שאינו ברשותו אמרינן עד דאתי לרשות זוכה, אבל בדבר שהוא ברשותו הלא מטעם הפקר הוא דנפיק מרשותו תיכף ומיד - [ועיין בקצה"ח ובנתה"מ ס' רנ"ט ס"ק א עיי"ש ודו"ק].

17ומה מאירים איפא דברי רש"י, דהיה קשה לו כנ"ל, וזה הוא שחילק משבאי, דהתם העבד אינו ברשותו של האדון ולכן לא הוי רק יאוש ולא יכול העבד לקנות בעצמו, אבל הכא גבי נתיאשתי מפלוני עבדי, דמיירי שהעבד ברשותו, דהא לא הוזכר שנשבה או שברח בזה אם כי אמר בלשון נתיאשתי "לשון הפקר הוא" כנ"ל, דלאו בלשון תליא מלתא אך במושג תלוי הדבר.