דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני ו

1קושית התוספות והרמב"ן על המשנה מעילה (יג, א). - פשטות הדברים משמע כהרמב"ן, דהוה הקדש מדאורייתא אלא שאין בזה מעילה. - קושית הקצוה"ח (בס' ר) על רמב"ן. - גם שיטת תוספות אינה סוגה בשושנים. - אכן עפ"י שיטת רש"י והרי"ף בגדר זכיה א"ש הכל.

2מעילה (יג, א) במשנה "הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים, אשפה ואח"כ נתמלא זבל, שובך ואח"כ נתמלא יונים, אילן ואח"כ נתמלא פירות, שדה ואח"כ נתמלאה עשבים, מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן".

3ובתוס' שם (ד"ה אבל): "ולא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר הדיוט, דחצר משום יד איתרבאי (גיטין כא, א) ואין יד להקדש".

4וברמב"ן בחידושיו בב"ב (עט, א ד"ה והא) כתב ע"ז "והא דאמרינן אין מועלין במה שבתוכן, שמעתי, משום דלא קניא חצר להקדש, דמשום יד איתרבאי ואין יד להקדש, וכ"כ הר"ר שמואל ז"ל וי"ל, אי נמי קני לה, אין מעילה בזכיתה".

5והנה באמת, פשטות הדברים של המשנה "אין מועלין" מורין, דאע"פ שהם הקדש בכ"ז אין מועלין, וזהו כדברי הרמב"ן בתירוצו השני, דאמנם ההקדש קנה לה; - אבל כבר הרבה הקצוה"ח (בחו"מ ס' ר, ס"ק א) להשיג ע"ז בראיות, דגם בהקדש דממילא, נמי יש מעילה עי"ש. אבל גם שיטת תוס' איננה סוגה בשושנים - חדא כמו שאמרנו דלשיטתם הרי מה שבתוכם לא הוי כלל הקדש, והלשון איננו מורה כן? ועוד קושית התוס' יו"ט (שם פ"ג מ"ו) "ותמיהני, דהתם מסקינן בגמ' פ"ק דמציעא (י, ב), דאע"ג דמשום יד איתרבאי לא גרע משליחות, ולמה לא יהא שליחות להקדש, דהא הני כהני שלוחי שמים כמ"ש (במשנה ג פ"ד מנדרים); וכשהגזבר עומד בצד כל הני, והוי השתא חצר המשתמרת תקני להקדש"?

6והנלענ"ד דרך ישרה בזה, עפ"י שיטת רש"י בגיטין (ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) שכן הוא גם שיטת הרי"ף שם (ה, א מדפי הרי"ף) והרמב"ם (בפרק ו מהלכות עבדים הלכה א) דבכ"מ דאמרינן זכין לאדם שלא בפניו, הוא רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה למי שזכות הוא לו, לא נעשה שלו לגמרי; ואע"ג דשם מדברים לענין גט שיחרור, אך מפשטות דברי הרי"ף משמע להדיא, דגם בממון כן, דהא לראי' ע"ז הביא דברי הגמ' שם (יד, א) "הולך מנה לפלוני, שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר".

7והנה הא דאמרינן בב"מ (י, ב) "חצר משום יד איתרבאי ולא גרע משליחות", ע"כ אין הכונה על גדר שליחות ממש, דהא מסקינן אח"ז דגבי גט דחוב הוא לה, אין חבין לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות היא לה זכין לאדם שלא בפניו - אלמא דהוא רק גדר זכיה, דאי שליחות ממש הרי אין נ"מ לן אם חוב הוא או זכות, דהא כל מקור השליחות הרי ידעינן מגט דחוב הוא כמבואר בקדושין (מא, א).

8ואע"ג, דכאמור, הזכיה אינה מועלת, רק דלא מצי למיהדר, אך בממון גרידא, כמו למשל מתנה, אין נ"מ מזה, דהא ס"ס החצר, גם באופן דהוא רק מצד זכיה, פועל שהנותן לא יוכל לחזור לעולם, עד שימטא לידיה דהמקבל ונעשה שלו, ובין כך ובין כך, הרי שוב אי-אפשר שלא יבא הדבר לרשותו - אבל בהקדש, נהי דנימא דחצר לא גרע משליחות, ויקנה החצר ע"ז ששום איש לא יוכל לקחת זאת, דהוא בגדר דלא מצי למיהדר, אבל לענין מעילה הרי אין מספיק מה שלא יוכל איש לקחת, דזהו רק מצד דיש בהקדש קנין ממון, אבל לענין מעילה הרי התנאי הראשי דיהנה משל הקדש, והתנאי הזה אין בכאן, אחרי דכ"ז דלא מטי לידיה לא נגמר הדבר ו"אין יד להקדש" - וא"ש מה דאמר "ואין מועלין במה שבתוכן" מועלין דוקא, דלקחת אסור ככל קניני ממון כנ"ל.

9ועי' בפסחים (נה, ב) "ששה דברים עשו אנשי יריחו על שלשה מיחו בידם כו' מתירין גמזיות של הקדש" - ושם בגמ' (נו, ב) "אבותינו לא הקדישו אלא קורות ואנו נתיר גמזיות של הקדש של חרוב ושל שקמה ובגידולין הבאין לאחר מכאן עסקינן, וסברי לא כמ"ד אין מעילה בגידולין, ורבנן סברי נהי דמעילה ליכא איסורא מיהא איכא". - ומשמע מזה דגם לרבנן איכא מיהא איסורא דאורייתא, מדקאמר סתם "איסורא מיהא איכא", ולא קאמר "איסורא דרבנן מיהא איכא" - ולא כדעת התוס' דאין חצר להקדש, דלפ"ז הלא אין שום טעם שיהיה בזה איסור דאורייתא.

10אכן דעת רש"י בע"ז (מב, ב ד"ה דבגידולין הבאין) דרק מדרבנן הוא דאסירי - כדעת התוס' - אבל מפשטות דברי הגמ' בפסחים לא משמע כן כנ"ל.