דרישה, חושן משפט א:ד

1ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו כו' ועיין מ"ש ב"י בזה: ועמ"ש עוד בסמוך: ובשת אע"ג דשכיח כו' כך איתא בהדיא בפרק החובל ומזה מוכח מ"ש התוס' שם על ההיא דשלח ר"נ לרב חסדא. חסדא חסדא קנסא קמגבית בבבל כו' ז"ל ל"ד קנס אלא משום דלא שכיח קרי ליה קנס ע"כ. הוא טעות דבשת ודאי שכיח אפי' של הכאה כדאיתא בגמרא ואע"ג דחבלה לא שכיח מ"מ סתם הכאה שכיח. ואפשר אף בשת דחבלה גובין דלא חילקו בין בשת לבשת כיון דרוב בשת שכיחים הם בין בשת של סתם הכאה בין בשת דברים וכעין זה כתב מהרמ"י בש"ע שלו מטעם הרמב"ם ושבת וריפוי דכיון דמצוי שהרבה פעמים אדם מכה את חבירו מכת פצע וכה"ג בלא נזק אלא שנופל למשכב ושובת ממלאכתו וצריך ריפוי לכך דנין אותו אפילו במקום שיש נזק שאינו מצוי ע"כ. ואע"פ דאין דבריו נראין לי בטעמו של הרמב"ם אלא כמ"ש בחידושים מ"מ הסברא סברא קיימת היא וק"ל. אלא כצ"ל ל"ד קנס אלא משום דלית ביה חסרון כיס קרי ליה קנס. וכ"כ סוף דף כ"ז ע"ש וגם בדפוס הנדפס מקרוב הוגה שם ח"כ: וכתב הרמב"ם כו' ז"ל ב"י ויש לתמוה דהא אמרינן בב"ק דף פ"ד דאדם באדם אע"ג דאית ביה ח"כ לא עבדינן שליחותייהו. ונ"ל שהוא ז"ל מפרש דלא אמרו כן אלא לענין נזק בלבד אבל ריפוי ושבת כו' וטעמו משום דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו והיינו נזק וכדתנן בריש כרק החובל (ר"ל דאותא התם במשנה ששמין לנזק חבלתו כאילו הוא נמכר בשוק כמה היה יפה וכמה הוא יפה) משמע הא שאר דברים שאינן נישומין כעבד נגבין בבבל דאל"כ הו"ל למסתם סתומי ולמימר אדם שחבל באדם אין גובין אותו בבבל ומ"מ צער ובשת אינם נגבים בבבל כיון דלית בהו ח"כ עכ"ל בקיצור ונראה לפי זה דלדעת הרמב"ם לעולם כשיש תרתי למעליותא גובין אפי' בח"ל. ולהכי ריפוי ושבת כיון שאינם צריכי שומא וגם יש בהם ח"כ אף ע"ג דלא שכיחי גובין אותן בבבל. משא"כ נזק דאיכא תרתי לריעותא דלא שכיחי וגם צריכי שומא להכי אע"פ שיש בהן ח"כ אין גובין. וכן צער ובשת נמי איכא תרתי לריעותא אין בהם ח"כ וצריכי שומא. ויפה פי' ב"י שודאי כך דעת הרמב"ם כדמוכח להמדקדק בלשונו אלא שאכתי צריכין אנו למודעי וליישב סוגיית הגמרא אליביה גם שגרת לישנא דרמב"ם עצמו צריך ביאור ונגר להולמו ולאהבת הקיצור לא ראיתי לכתבו הנה והרוצה לעיין ימצאנו בחדושים. ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כו' עיין בב"י שכתב דמהיכן למד רבינו מדברי הרא"ש כן. ולעד"נ שדייק רבינו שדעת הרא"ש כן מדהשמיט להביא בפסקיו ריש הסוגיא דאיירי בטעם דצריך שומא ולא קים לן בה בלא שומת ולא כתב אלא המסקנא משמע שס"ל שהדר התלמוד מאותו שינויא והכל תלוי בשכיח ולא שכיח ולא בדברים הצריכים שומא וא"כ נלמד מיניה דס"ל דגם ריפוי ושבת אין גובין בבבל כוון דלא שכיח הוא ועיון בחידושים שכתבתי הדבר בביאור יותר: ומדברי הרא"ש יראה שאין גובין אותו וא"ת לדעת הרא"ש ל"ל לרבא דאמר כל הנישום כעבד כיון דעיקר טעמא הוא כיון דלא שכיח י"ל דרבא על המתני' קאי דקתני רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק ושמין כו' וקמ"ל רבא דאין גובין אותו בבבל. ותפס רבא ל' דמתני' ולאו לדיוקי נקטיה לומר דווקא הנישום כעבד הוא דאין גובין אלא בא ללמדך דל"ת דדוקא נזקי אדם בשור לחוד הוא דאין גובין משום דלא שכיח כלל. אבל נזקי אדם באדם דשכיח קצת (וכמ"ש רש"י שם בדף הנ"ל) אימא גובין אפי' בבבל קמ"ל דכל הנישום בין אינו שכיח לגמרי בין הוא שכיח קצת כנזקי אדם באדם דביה איירי מתני' (דקתני ל' שומא) לעולם אין גובין. ועיין בחידושים ושם כתבתי שגם זה הוא הבינייהו דלהרמב"ם מימרא דכל הנישום כו' דיוקא הוא דווקא כל הנישום כעבד אין גובין אבל שאר מילי אי איכא ח"כ גובין אע"פ דלא שכיח ולהרא"ש כל הנישום לגופיה איצטריך וכדכתיבנא. וכתבתי בחידושים טעם ליש מי שפירשו במתני' דתנן שנישום כעבד מיירי בעבד עברי והרא"ש מפרשו בעבד כנעני וע"ש טעם כ"א מהן: וכן גזילות דנין אותו כו' וכן כתב הרמב"ם כו' עד מי שגנב כו' משמע שגזילות לא בעינן מומחה ובפ"ק דסנהדרין מסיק דגזילות וחבלות בעי ג' מומחין ותירצו התוס' שם ובב"ק דף פ"ט דדוקא גזילות שע"י חבלות כגון דמנצי בי תרי ומחי אהדדי עד שתקף אחד מהם וגזל את חבירו דכה"ג לא עבדינן שליחותייהו. ונ"י תירץ עוד תירוץ אחר דגזילה ממש כעין גזל את החנית לא שכיח אבל שאר גזילות כגון שולח יד בפקדון וכיוצא בזה שכיחי: ולא כל המשלם כו' ז"ל ב"י והוצרך הרמב"ם ז"ל לכתוב זה משום דכיון דלישנא דגמרא בפ"ק דסנהדרין גבי מומחין תלי ליה בדיני קנסות וקי"ל דאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו סד"א דבהכי תליא מילתא וכל מילי דאדם משלם על פי עצמו לא נבעי מומחין קמ"ל דלא שהרי בשת ופגם וכופר אדם משלם ע"פ עצמו ואין גובין אותן בדייני ח"ל עכ"ל. וק"ל דאי משום הא לא הוצרך הרמב"ם לזה שהרי בהדיא אמרינן בפרק החובל (וכתבו גם הוא לעיל מיניה) דנזקי אדם בשור אין גובין אע"פ דממונא הוא ומהיכא תיתי לשלם כופר דהוא שור באדם והמיתו יותר ממה שמשלם כשהזיקו. וע"ק קנסא מאן דכר שמיה ברמב"ם במקום הזה. דמה שאין גובין קנסות בח"ל כתב שם ברפ"ה ודין זה דלא כל המשלם ע"פ עצמו כתב בסוף הפרק וא"כ אין להאי פירושא שום רמז ורמיזה בדברי הרמב"ם והוא דחוק ול"נ פשוט שפירושו כמ"ש בפרישה. אלא של' שהרי אינו מדוקדק היטב דמשמע שהוא מבואר בפשיטות שאין גובין אלו ג' בח"ל אפילו בדלא ידעינן להו אלא על פיו ולא מצאתיו בשום מקום דמ"ש בפרק החובל בושת ופגם דשכיח נעביד שליחותייהו כו' אפשר דאבשת ופגם דאית עלייהו עדים קאמר. ואפשר אף דלא ידעינן ליה אנן. הרמב"ם ז"ל ידע שפיר מוצא ומקור הדין ומש"ה כתב כן בפשיטות: שהרי הפגם והבשת והכופר כו' הא דמשלם אלו על פי עצמו משנה היא בס"פ אלו נערות והטעם משום דממונא נינהו דפגם היינו נזק שבתולה שמים יותר מבעולה וכן מוכח שם בהדיא במשנה שהמאנם בתולה חייב בצער ובבשת ופגם דהיינו נזק מלבד הנ' סלעים שהוא קנס. והמפתה שאין לה צער חייב בבשת ופגם ועיין בא"ע סימן קע"ז ששם תמצא הכנ מבואר היטב. וצ"ע דכאן מוכח דהרמב"ם ס"ל דפגם דהיינו נזק הוא ממון ולקמן בס"ס צ' משמע שסבר דהוא קנס והמ"מ דפ"ה מה' חובל ג"כ תמה עליו בזה והאריך בתמיהתו בכמה סתירות וראיות והבאתי קצתן לקמן בס"ס הנ"ל ע"ש ושם כתבתי ישוב לזה: המית שורי את פלוני כו' ג"ז שם במשנה פ' אלו נערות ומפורש שם. גם בב"ק דף מ"ג דאינו חייב בכופר אא"כ הוא מועד והשור נסקל ע"י עדים אז הוא דוקא חייב כופר ואף על פי שאין מועד בבבל מ"מ משכחינן כופר בח"ל כגון דאיכא סהדי דקטיל השתא אבל לא ידעי אי תם הוא אי מועד הוא ואתא בעל השור ומודה שהועדו בו ג"פ דהשור נסקל ע"י עדים שמעידים בו עתה דאפי' אם הוא תם השור נסקל בפעם ראשונה אבל על הכופר לא היה חייב כי אם ע"י הודאתו שהודה שהוא מועד. דנפקא לן דמהשור יסקל כו' ואם כופר יושת עליו כילי כל שהשור בסקילה יש כופר הא לאו הכי לא כך מפורש התם. וכיון דליכא כופר אא"כ קטלינן לשור ובח"ל ליכא ב"ד דדנין סקילה וגם הוא מילתא דלא שכיח לכן לא דיינינן ליה ודו"ק: