דרישה, חושן משפט א:ו
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 1:6
Open in the reader →1וכתב ר"ת דוקא כו' לכאורה משמע דתרתי קאמר וא"כ קשה חדא דפתח בתרתי בתפיסת המזיק ובשעת הנזק וסיים בחדא. ועוד ההוכחה אינה מספקת אלא למה שלא תועיל תפיסה במידי אחרינא אבל לעניין שתהיה בשעת הנזק מ"ט אית ביה ועוד דההוכחה לאו כלום היא דאין ניחוש לשמא היום או למחר יתפוס הרבה משלו כיון דאין התפיסה מועלת אלא בשעת הנזק. ודוחק לפרש דה"ק היום או למחר כו' כלומר דלפעמים יבא העת שבשעת הנזק יתפוס הרבה משלו ואין מוציאין כו' ולקתה מדת הדין דאין ל' היום או למחר משמע כן. גם ל' התוס' שכתבתי בסמוך שכתבו היום או למחר יגזול כל אשר לו. בהדיא לא משמע כן. ונראה דס"ל לרבינו חדא באינך תליא (וכמ"ש בדרישה) שמפני חשש היום או למחר כו' הוצרכו לתקן שלא תועיל תפיסה למידי אחריני וממילא גם תפיסת המזיק עצמו לא מהני אלא בשעת הנזק דשלא בשעת הנזק שב להיות מילי אחריני ולא מהני תפיסה. וסברא גדולה יש לחלק בין שעת הנזק לשלא בשעת הנזק דבשעת הנזק אפילו אם היה המזיק שזה בכפל מכדי היזקו לא מפקינן מיניה דפסקינן ביה כיון שהוא שעת חמום. גם מטעם דבשעת ההיזק שהרע לעשות אפקרוה לגבי הניזק משא"כ שלא בשעת הנזק. מה לי המזיק עצמו מ"ל מילי אחריני דגם במזיק אתרמי שיהיה שוה בכפל ונמצא לקתה מדין. ולמד כן מל' התוס' דבספ"ק דב"ק שכתבו ז"ל ואי תפס לא מפקינן מיניה. אר"ת דוקא אי תפס המזיק הכלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת הנזק אבל מידי אחריני לא כו' עכ"ל וכן הביא הרא"ש דבריהן הרי לפניך שתלו טעם הקולא שהקילו במזיק עצמו משום דתפסו בשעת הנזק משמע הא אילו תפסו אח"כ כד"א חשיבא ליה שאין אז טעם להקל וחדא באידך תליא. ולפ"ז הרא"ש שחולק אר"ת וס"ל דאפילו במידי אחריני נמי מהני תפיסה גם אתפיסה בשעת הנזק חולק דלדידיה אפילו אי תפיס ליה אחר זמן רב אפילו כבר בא ליד בעלים מהני תפיסה ולא הוצרכו הרא"ש ורבינו לפרשו דממילא ידעינן ליה כיון דחדא באידך תליא ועין עוד בסמוך ולקמן בחידושים: דוקא שתפס דבר המזיק כו' נראה דלר"ת בכפל ד' וה' וכל כיוצא בהם מילי דקנסא דאין דנין בבבל. גם תפיסה לא מהניא בהו דהא גם כפל ד' וה' מילי דבעי שומא נינהו לשום כמה היה שוה שור הנגנב כדי שישלם חמשה בערכו נגד השור וא"כ איכא חששא שמא היום או למחר כו' אלא ודאי לא מהניא בהו תפיסה כלל ואל תתמה שהרי גם הרמ"ה סובר כן כמו שכתב הרא"ש בשמו בסוף פרק קמא דב"ק והביאו רבינו בסימן שמ"ט (אלא לאו מטעמיה דר"ת ס"ל הכי ע"ש) גם בגמרא לא הזכירו בהדיא שתועיל תפיסה במילי דקנסא כ"א בספ"ק דב"ק גבי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכל תרנגולת ובפרק החובל גבי ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא ושייך בהו תפיסה דבר המזיק משא"כ בכפל וכדומה לו ולפ"ז ל' רבינו שכתב בתחילת הדברים. וכל אלו שאין דנין אותו אם תפס כו' נמשך אחר דעת אביו הרא"ש שהביא בסמוך דאילו לדעת ר"ת לאו כללא קושטא הוא ודו"ק. וא"א ז"ל כתב אף אם תפס כו'. גם הרי"ף לא ס"ל כר"ת בהא וכמ"ש בסמוך. גם הרמב"ם ע"כ לא ס"ל כוותיה דהא להרמב"ם מהניא תפיסה בכפל ד' וה' וכמש"ר לקמן בסימן הנזכר משא"כ לר"ת וכמ"ש וכ"כ בהדיא בהג"מ פ"ה דסנהדרין דהרמב"ם לא ס"ל כר"ת ורבינו לא חש להזכיר אלא הרא"ש שהוא כתב הדבר בהדיא מילתא בטעמא: