דרישה, חושן משפט קז:יא
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 107:11
Open in the reader →1או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו כו' כלשון רבינו כתב ג"כ הרמב"ם פי"א ממלוה אות באות וז"ל ב"י ושבועה כו' ע"ש [קצת מנהו הביא הב"ח] ור"ל כשישבע תחלה שמחיים תפסם ויודה לו אח"כ שלא חייב לו עליו כלום או מה שהודו לו היורשין שחייבו אביהן עליו וא"ל הילך נמצא דשבועה ראשונה היתה לבטלה משא"כ איפכא דאף שיודה לו אח"כ דלא תפשה מחיים מ"מ שבועה הראשונה דכך וכך חייב לו יותר ממה שהודו לו או שכפרו כולו לא הויא לבטלה דהיום או מחר כשירצו היתומים לקיים מצות כיבוד ישלמו לו מהמטלטלי ע"פ שבועתו וצ"ע מנ"ל להב"י הא דהאי שבועה שכתב הרמב"ם ורבינו סתם דר"ל שבועת היסת ונדחק בתירוץ ולמה לא נאמר דנשבע בנק"ח אמר וכמש"ר סי' ע"ב סי"א בשם הגאונים דאם טוען שח"ל כך וכך על המשכון צריך לישבע בנק"ח אע"ג דבלקוח היה נאמן בהיסת וכ"כ עוד בסי' פ"ט וקל"ג וע"ק על ישובו דב"י דכתב דכיון דשבועה זו קודמת כו' וכי בשביל זה נציל בשבועה ולהפסיד ממון של יתומים ונלע"ד דה"פ של ב"י דדייק בדברי הרמב"ם ורבינו שהתחילו בטענה שהמלוה טוען מחיים תפסתי והיורשים טוענין לאחר מיתה תפסתים ולא הזכיר שמחולקין הם בסך החוב ש"מ דאיירי ביתומים דלא ידעו שאינו חייב לו כ"כ כמו שטוען המלוה וא"כ בודאי כיון שהמלוה תופס בידו א"צ לישבע בנק"ח כמה חייב לו כיון דיש לו מגו לטעון לקוח הוא בידו ול"ד למש"ר בשם הגאונים בסי' ע"ב דהתם מיירי דהלוה עומד נגדו וטוען ברי שאינו ח"ל כ"כ וגם אין לו לחייבו ש"ח מספק כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דזהו דוקא בבא להוציא מן היתומים אבל זה הוא מוחזק ואינו בא להוציא ומ"מ שבועת היסת הטילו עליו מכח ספק כדין אילו היה טוען לקוח הוא בידי ומ"ה הקשו הב"י שפיר נהי דלית לן לחייוביה משום ספק אלא היסת על טענתו שכך וכך ח"ל מ"מ על טענת מחיים תפסתי והיורשים מכחישין אותו בברי מן הדין הוא לחייבו ש"ח ואגב ישבע בכולל גם על טענת כמה ח"ל ש"ח ומסיק וכתב ואיפשר דכיון וכו' ור"ל בודאי דעת הרמב"ם ורבינו הוא דצריך לישבע ש"ח על טענת מחיים תפסתים וגם על כמה ח"ל בכולל ומן הדין הו"ל להקדים שבועה זו דמחיים תפסתי שהוא העיקר אלא משום דכיון שאם אינו ח"ל צריך להחזירו הקדימו לו שבועה זו אבל לעולם נשבע על שניהם ש"ח וזה נ"ל ברור בפי' הב"י אבל לעד"נ דבהיסת איירי ולק"מ משום דאיירי ג"כ דהיורשים אין טוענין ברי דלאחר מיתה תפסן אלא בשמא ככל טענת יורשין וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ח וכ"ש ואפשר דמודים היורשין או שהוא מבורר שהיו המטלטלין ביד התופס מחיים רק שטוענין בשמא שמא היו מונחין בידך מחיים בתורת פקדון ואתה אחר מיתה אתה רוצה להחזיק בהן בתורת תפיסה אטענה זו היה הדין עם התופס כיון שהוא מוחזק בהן ואין עדים שהופקד בידו וכאשר נתבאר לעיל סימן ס"ד כשאין עדים שהפקיד בידו דנאמן במגו ואפי' היסת ליכא עליו בטענת שמא כשהוא מוחזק ואף אם נאמר דלעיל בסימן ס"ד כשתופס שטרות ואין עדים שהופקדו בידו עכ"פ צריך לישבע היסת שאני התם כיון שהשטרות נכתבים ע"ש הלוה ואין יכולים לגבותן בלא כתיבה ומסירה איכא ריעותא לפנינו משא"כ בשאר מטלטלין שהיה יכול להחזיק ולטעון להד"ם (ונראה דמש"ה מסיק רבינו וכתב ז"ל ואם תפס מש"ח כו' כתבתי למעלה ואין שם חידוש שלא כתב כאן התלוי בשט"ח דגם במטלטלי אם יש עידי פקדון אין נאמן לומר מחיים תפסתים אם לא חילוק זה ששם צריכים עכ"פ לשבועת היסת משא"כ בשאר מטלטלי וכמ"ש ובהיסת סגי עכ"פ כיון שהוא מוחזק וטוען כבר שלוה עליו כך וכך והיורשים אינן טוענים אלא שמא לא הלוית עליו כ"כ ומש"ה מקדמינן להשביעו היסת שהלוה עליו כך וכך ואגב ע"י גילגול הוא נשבע (שלאחר מותו) [שמחיים] תפסו וק"ל: