דרישה, חושן משפט קח:כד

1אבל אם יש נאמנות בשטר שהאמין כו' בפרישה כתבתי בשם בעה"ת שדין זה הוא אפילו לר"ח וחכמי נרבונא ודע שהב"י כ"כ בשם הר"ן שכ"כ בתשובה סימן ל"ז כו' ושכ"כ הר"ן ג"כ בפרק כל הנשבעין דף של"ד. ובסי' ע"א סל"ב סתם הב"י וכתב שהר"ן בפרק הכותב כתב שר"ח וכל חכמי נרבונא סוברים דאפילו נאמנות מפורש ל"מ בתובעת כתובתה כו' הלכך אם מת מלוה אחר לוה אין בניו יכולים לגבות כלום מבני הלוה שהרי אביהן היה חייב לישבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל וצ"ע דסתם הב"י בשני מקומות בדברים דסתרי אהדדי וגם על סתימת דברי הר"ן יש לתמוה ועמ"ש בסימן ע"א: (כט) אבל שאר שבועה מורישה לבניו כו' כבר כתבתי דה"ט משום דלגבות מיתומים החמירו ולפי זה נראה דגם בפוגם שטרו אפילו מת מלוה בחיי לוה לא מוריש שבועה לבניו כשימות אא"כ הלוה להקל על היתומים דלא לגבות מהן וכן דקדקתי מלשון רבינו ובעה"ת כמ"ש בפרישה ולא אמרינן דמיד שמת המלוה הדין נותן שיורשיו ישבעו ויגבו מהלוה ואף כי אח"כ ימות גם הלוה לא נשתנה דינם. ובזה מיושב דלא תקשי אמ"ש הרא"ש כלל ס"ט סי"ד וב"י הביאו לעיל ס"ס פ"ד כתב דבע"א מעיד שהוא פרוע ג"כ אין היורשים יכולים לישבע וכ"פ שם בש"ע ס"ס פ"ד וכ"פ גם בפוגם שטרו דאין יכולים לגבות בשבועתן והכא פסק הפך זה וכדברי רבינו שכתב דבפוגם שטרו ובע"א מעיד כו' יכולים לגבות בשבועה די"ל דהתם מיירי דמת הלוה אחר מיתת המלוה וכמ"ש ועי"ל דבתשובה מיירי מעד שהעיד שאביהם המלוה קודם מותו הודה בפניו שש"ח זה פרוע ובכה"ג א"א שבניו ישבעו שבועת היורשים ויטלו דאדרבה אמרינן אילו היה אביהם קמי היה מודה להעד כיון שהעד מעיד שגם בחייו הודה לו וגם בל"ז נראה דכל זמן שלא ראינו מאביהם גילוי דעת בחייו שרצה לישבע לא אמרינן שבניו ישבעו ויטלו ולזה כיון נמי שם בעל ש"ע בפוגם שטרו דמיירי שלא גלה דעתו בחייו שרצה לישבע שלא נפרע כולו ואמרינן דמסתמא לא היה נשבע וכדאמרינן דפרע דייק דמפרע לא דייק. והגמרא ורבינו איירי הכא בדגילה דעתו בחייו שרצה לישבע אלא שנטרפה לו השעה שמת ובתשובה הארכתי בזה בראיות ע"ש: (ל) וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשים כו' ז"ל מ"ו ר"ש ונ"ל כו' [עיין ל' מהרש"ל בב"ח] ולעד"נ דל"ד לחשוד דהתם מעולם לא היה היפוך השבועה חל על התובע החשוד אבל הכא הואיל שחל עליו שעה א' שהרי היה ראוי לישבע בשעת ההיפוך שוב אינו חוזר על הנתבע אלא פטור בלא שבועה: (לא) לפיכך אין נשבעים ונוטלים מהערב בין הוא ערב או קבלן ז"ל בעה"ת שער י"ד דין ד' דף כ"ט ריש עמוד ד' ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי חד דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזלי ותדע דע"כ בגמרא דפסקו דאין נשבעים ונוטלים מהערב בקבלן איירי דאי בערב שאינו קבלן הא קיל"ן דלא יתבע מהערב תחלה כו' ואע"ג דאיכא מרבוואתא ז"ל דס"ל כיון דמת לוה נפרעים מן הערב תחלה שהרי אין זה מצוי והו"ל כמי שאין לו נכסים ללוה אע"פ כן טעמא דקאמר הגמרא סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל שייך ג"כ בקבלן עכ"ל ונראה דה"ק ואע"ג דאיכא מרבוואתא דס"ל דמקבלן גובה ומפרשין הגמ' דאיירי דוקא בערב בלא קבלן והתדע דקאמר דמקבלן איירי מדתבעו לערב תחלה מתרצי וקאמרי דכיון דמת הלוה אף ע"ג דהניח נכסים ליורשיו כלא הניח דמי וכיון דאינו מצוי לא הוא ולא נכסיו לגבות מהן תחלה הדין נותן שתובעים להערב אלא שמטעם דהערב יחזור אהיורשים קאמר הגמרא דאין גובין מהערב וע"ז מסיק הבעה"ת וכתב ואע"פ כן לא מסתבר לחלק בין ערב לקבלן וק"ל: וכתב הר"ר זרחיה הלוי כו' עד אלא אפילו לא הניח להן מאומה כו' דע ששם בהר"ן לא כתוב תיבת מאומה וגם לא תיבת אפילו לא הניח להן כלום ואיכא למימר דאיירי דלא הניח להן קרקע אבל במטלטלי הניח להם וגם בבעה"ת שהביא דברי הרז"ה בשם ר"מ בר יוסף לא כתב הני תיבות מאומה וכלום הנ"ל ואדרבא משמע שם בהשאלה דאיירי בקרקעות שהרי כתב שם ז"ל ולא הניח נכסי נחלה וסתם נחלה היינו קרקע ועבדים וכמו שדרשו מפסוק והתנחלתם אותם לבניכם ש"מ דסתם נחלה היא העומדת לדורות והיינו קרקע וי"ל דגם הני גאונים ר"מ ב"ר יוסף ובעל המאור והר"ן ס"ל דאם לא הניח להן אפילו מטלטלין א"צ היורשין לפרוע משלהן וכמ"ש התוספות והרא"ש ועל רבינו יש לתמוה מאין ראה לפרשו דמיירי שלא הניח כלום ולעשות פלוגתא ואפשר משום דכתב שם ר"מ ב"ר יוסף שהשיב ז"ל ערב ל"ש אית להו זוזי ונכסי ליתמי ל"ש לית להו ודאי מפטר פטירי דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן אפילו כי לית להו נכסי כמעשה דקטינא דאביי כו' ע"ש ומדהתחיל בעה"ת לכתוב ל"ו אית להו זוזי ונכסי ול"ש לית להו משמע ליה לרבינו דמ"ש ל"ש לית להו קאי אכל מ"ש לפני זה גם אזוזי ואפ"ה קאמר דמצוה עליהן לפרוע ואינו מוכרע דטפי ניחא לפרש דה"ק ל"ש אית להו תרוייהו זוזי ונכסי ל"ש לית להו תרווייהו אלא זוזי לחוד וכההיא דקטינא דלא שביק אבוהון נכסי אבל מטלטלי וזוזי הניח להן וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וכתבתיהו לעיל סי' ק"ז והשתא הוי דומיא דהשאלה שכתוב בה דלית להו נכסי נחלה דמשמע דלא קפיד בשאלתי כ"א אקרקע הנקראת נחלה דלא איירי בהניח מטלטלי וכמ"ש לעיל וצ"ע: (לז) ואין ב"ח נוטל הימנה ז"ל מ"ו ?ע"ש ז"ל נראה דווקא קודם תקנת הגאונים אבל לאחר תקנת הגאונים פשיטא שגובה מהן עכ"ל ובודאי אין דעת מ"ו לפרש דברי רבינו דכתב ארץ גזירה היא ואין ב"ח נוטל הימנה משום דיש לה דין מטלטלי ומטלטלי דיתמי אינם משועבדים לב"ח דמה ענין זה למטלטלי דאין אדם סומך דעתו עליהם בשעת הלוואה לקרקע דלעולם עומדת הטובה היא אם רעה ועוד דהרי זה תשובת הרי"ף הוא דהשיב כן לזמנו ובזמנו היו מטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח גם לשון רבינו לא משמע הכי דקאמר ודווקא שהזיבורית עושה פירות כו' עד ואין ב"ח נוטל הימנה ור"ל אלא מקרקע אחרת אלא דעת מ"ו היה דלאחר תקנת הגאונים יכול לפרוע לו בכל דבר שירצה משא"כ לפני תקנת הגאונים דיאמר לו המלוה כמו אי לית לך קרקע אלא מטלטלי אין בידו לכפות אותך ליתן לי מטלטלי השתא נמי (דאין) [דאית] לך בינונית וארץ גזירה זו אין לך לכפותי ליטול מידך דלאו דוקא מקרי אלא תן לי שדה אחרת. אבל פירושו לא נ"ל דעיינתי בס"ה ולא מצאתי שם דכתב האי ואין ב"ח נוטל הימנה אלא תוספות ביאור מדברי רבינו הוא וא"כ לפי פירושו מנ"ל לרבינו דין זה אבל לפי מ"ש א"ש וק"ל: (לח) שהרי תפיסתו מחיים עיין בבעה"ת שער ד' דין ד' ול"ד למ"ש לעיל ריש סי' ק"א דל"מ תפיסה מה ששמעון חייב לבני ראובן היינו משום דראובן לא היה חייב לשמעון כלום בחייו דחיוב שלו דהיינו שחייב לו מחמת אחריות אינו בא אלא לאחר שטרף הב"ח משמעון ואז הוא לאחר מיתה אבל קשה דבס"ס פ"ה כתב רבינו ז"ל ואם מת א' מהן והניח יתומים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובים מהשני מטלטלים והוא יפסיד כו' ולמה יפסיד ולא יאמר מטלטלין הללו היו בידו בחייו ומחיים תפיסנא כמו כאן גם כתבתי שם ובסימן ק"ו ובסימן ס"ד דלא מהימן מסתמא לומר מחיים תפיסנא אם לא שיש עדים שבקשו ממנו ולא רצה ליתנו לו וא"כ למה מהני כאן התפיסה לכן נראה דמ"ש כאן והיכא דתפיס ב"ח בחיי אביהן כו' אינו ר"ל שצריך שיאמר התופס בקשו מידי ולא רציתי ליתנו לו או שיצטרך לישבע על כך שדעתו היה על התפיסה מחייו דא"כ למה מסיק רבינו וכתב אבל אם היתה תפיסתו לאחר מיתת אביהן כגון שקנה הבינונית לאחר מות אביהן כו' הא אפילו קנהו בחיים כל שלא היה דעתו לתופסו לא הוי תפיסה אלא שסתם שיעבוד שבידו נקרא תפיסה כיון שדעתו של כל מלוה נסמכה על קרקעות הלוה והן משועבדים לו. אותו השיעבוד הוא מותפס ועומד ביד הלוה בעד מה שח"ל המלוה ומש"ה הויא תפיסה ממילא אף שמודה שלא היתה דעתו לתפוס משא"כ במטלטלים של לוה שאין דעתו של מלוה נסמכת עליהם מסתמא כ"א כשיש בירור שהיתה סמיכתו עליהם מש"ה קאמרינן בסי' ס"ד ואינך הנ"ל דאינו נאמן כ"א בעדים ובזה מיושב נמי ההיא דסימן ק"א: