דרישה, חושן משפט קטו:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 115:1
Open in the reader →1השביח לוקח את השדה כו' כמו שהוא עם שבחא ז"ל הגמרא פ"ק דב"מ דף ט"ו אמר שמואל ב"ח גובה את השבח. אמר רבא תדע שכך כתב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו'. א"ל רב חייא בר אבין לרבא. אלא מעתה מתנה דלא כתב ליה ה"נ דלא טריף שבחא. א"ל אין וכי יפה כח מתנה ממכר א"ל אין יפה ויפה עכ"ל הגמרא. וכתב הרא"ש שם ז"ל האי דקאמר רבא תדע בא לפרש טעמא דשמואל דמה ראו לתקן אצל ב"ח ולהפסיד בתקנתם את הלוקח שאין גובה מב"ח אף ההוצאה ופריש דלא מפסיד כיון דהדר עליה דמוכר אי הו"ל נכסיו שכך כתב לו כו' הלכך עדיפא להו לתקוני לב"ח מלוקח דלא שייכא בהו נעילת דלת. ועוד שבא בגבולו של ב"ח שנכנס בשיעבודו ועוד דהא נחית ליה על דעת להשתלם מן המוכר עכ"ל הרא"ש ולפ"ז ל' תדע דקאמר רבא ל"ד הוא אלא כאילו אמר בוא ואודיעך טעם של תקנת חכמים בזו. והוכרח הרא"ש לדחוק ולפרש כן דאל"כ אלא כפשוטו קשה מאי הקשה רב חייא לרבא ממתנה כו' דאדרבא נאמר דכיון שראינו מנוסח השטר דהלוקח דהמלוה טורף ממנו. א"כ ודאי מקבל מתנה לא עדיף מיניה אלא משום דלוקח יש לו אחריות מש"ה איירי רבא מהמוכר משא"כ במקבלי מתנה אבל לפי' הרא"ש א"ש וק"ל. וכן הוא כוונת התוס' שם כמ"ש שם ז"ל תדע שכך כתוב כו' אין לפרש דהכי מוכח דב"ח גובה את השבח דבשביל דב"ח גובה השבח כותב מוכר ללוקח שישלם לו את השבח דא"כ מאי פריך מתנה דלא כתיב ביה ה"נ דלא טריף שבח. והלא אין תלוי גביית ב"ח בכתיבת המוכר. אלא ר"ל מדמשלם מוכר ללוקח את השבח אין לחוש אם יגבהו ב"ח ממנו דאין הלוקח מפסיד כ"כ ע"כ. והוא מבואר שכוונתם כמ"ש בכוונת דברי הרא"ש. מיהו האי אין לפרש כו' שדחו התוס' והרא"ש כתבו שם הנמ"י פירושו לאמת בשם הרנב"ר ע"ש ודו"ק: ומש"ר לפיכך חולקין אותו כיצד היה עליו חוב של מאתים כו' כתב הרא"ש שם ז"ל שבח שהשביח לוקח כאילו קנאו מוכר ומכרו ללוקח וחל שיעבוד המלוה והלוקח כאחד עליו והמלוה שגבה כבר הקרקע עדיין נשאר מחובו כנגד השבח והלוקח שיעבד כל הקרקע שגבה המלוה על אותו שבח הילכך אם הקרקע שוה מאה זהובים והשבח י' זהובים יטול הלוקח עשרה חלקי השבח והמלוה חלק י"א מחלקים שבו ע"כ. ותימא הלא כתבו התוס' דף צ"ג והרא"ש בפרק מי שהיה נשוי שזו דברי ר"ח והם דחו דבריו וראיותיו וחלקו דדוקא גבי בכור ופשוט כו' אבל היכא שכל הנכסים משועבדים לבעל מנה כמו לבעל ג' מאות שכולן אחראין לבעלי מנה עד שיהא כל המנה בידו הילכך חולקין בשוה עכ"ל שם והביא רבי' דברי פלוגתתם לעיל סימן ק"ד סי"א שהרי"ף חולק עם ר"ח ושכן הסכימו הרמב"ם והרא"ש. שוב עיינתי ברמזים דהיינו קיצור פסקי הרא"ש שהשמיט דין זה בכאן. ובסוף פרק מי שמת ששם מקור הגמרא דיחלוקו בשבח שם הביאו וכתב יחלוקו בסתמא גם הרא"ש כ"כ שם סתם. והר"ן כתב גם בפ"ק דב"מ יחלוקו סתמא וצ"ל דהרא"ש כתב שם בפ"ק דמציעא אליבא דר"ח וסמך אמ"ש שם במקומו דפרק מי שהיה נשוי ואפשר דה"ט דכתב הכא אליבא דר"ח אף דלית הלכתא כוותיה משום דלפני זה כתב אהא דאמר שמואל דמלוה גובה כל השבח ואינו נותן ללוקח ההוצאה. דל"ד קאמר כל השבח דהא מסקינן בפ' מי שמת דגובה חצי שבח וכו' וכיון דבא לומר דכל השבח דקאמר ל"ד בא להגדיל הרבותא. ולומר דאליבא דר"ח לפעמים אינו נוטל אלא חלק י"א מהשבח וכ"ש דא"ש לסברתו דלפחות לעולם חולקים וק"ל. ועבב"י שהביא כאן דברי הרא"ש וכתב עליו דבריו מתמיהין וצ"ע עכ"ל. ואיני יודע מה תמיהת דבריו בדברי הרא"ש הללו ואיכא למימר שכיון למה שלא הו"ל לסתום אלא לפרש שזו המה דברי ר"ח ושאין דעתו ודעת התוס' והרי"ף והרמב"ם נוטין לזה. אבל מ"מ קשה דלא הו"ל לרבי' לכתוב כיצד היה עליו כו' כיון דבכה"ג חולקין השבח שוה בשוה אפי' אליבא דר"ת והו"ל למנקט רבותא דאפי' אם השבח אינו שוה מאה אלא נ' או בפחות אפ"ה חולקין לדעת הרא"ש שס"ל שלעולם חולקין וכמש"ר ג"כ בסימן ק"ד ואין לומר דקצת נשמע דין זה גם מדברי רבי' דהא כשנשבח השדה מאה ובא זה המלוה לטרוף השדה מידו הרי נתחייב המוכר להלוקח ר' ולמלוה אינו נשאר חייב כ"א מאה אחר שכבר טרף בעד מאה ולהר"ח היה לו ליטול הלוקח ב' חלקים מהשבח והמלוה חלק א' אפ"ה כתב דחולקין ש"מ דלא ס"ל כר"ח דזה אינו דא"כ למה כתב הרא"ש דחולקין השבח דשוה י' זהובים לי"א חלקים הו"ל למחלקו לי"ב חלקים ויטול מהן הלוקח י"א חלקים (עד) [נגד] י"א עשרונים שח"ל והמלוה חלק א' נגד עשרה שנח"ל אלא ודאי צ"ל כיון דשבח זה הוא כאילו קנאה המוכר וחזר ומכרו וכמ"ש דיש לו דין משועבדין והשבח אינו נגבה ממשועבדין כ"א מבנ"ח מ"ה אין לוקח נוטל משבח זה מה שח"ל המוכר בעד השבח א"כ הדרא קשיא לדוכתא דהא אין לומר דלר"ח הו"ל להלוקח ליטול ב' חלקים וצ"ע. [אמר המגיה נ"ל. דהאי ודברי רבי' כו' עד דלא קנה וק"ל. צריך להיות אחר שכתב בישוב הקושיא וק"ל] ודברי רבי' ג"כ יש ליישב בהאי שינויא קמא דהמ"מ דאף דכתב כהרא"ש דאקני ג"כ ט"ס הוא מ"מ הא כבר כתב שם ולעיל בסימן זה היכא דכתב בהדיא דלא אקני בדאקני או דפי' לו שאר אחריות ולא כתב לו דאקני דלא קנה וק"ל. (ב) או מן המשועבדים שמכר או נתן. ז"ל המ"מ פכ"א מהל' מלוה וא"ת מאחר שיש שם משועבדים מאוחרים מאלו היאך טורף ב"ח מאלו יאמר לו הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ממנו כשקניתי ולך אצל המאוחרים. ויש להשיב דלדעת רבי' דס"ל דשיעבוד דאקני אינו חל בסתם משכחת כשלא היו לו הנכסים המשועבדים המאוחרים בעת שלוה והיה לו בשעת שמכר אלו א"נ כשהיה לו במדינה אחרת כו' (וכמ"ש בפרישה) עכ"ל והנה לתירוץ ראשון קשה אם מיירי דלא כתב להמלוה דאקני א"כ איך גבה שבח מזה הלוקח הא כבר נתבאר לפני זה בס"א דדוקא כשכתב להמלוה דאקני גובה חצי השבח מהלוקח. ונראה דס"ל להה"מ לפי האי שינוייא דלצדדים כתב דמ"ש דהלוקח גובה הקרן ממשועבדים היינו דלא כתב דאקני למלוה ואז באמת אינה גובה שבח כלל. ומ"ש דגובה חצי שבח מיירי כשכתב לו דאקני ואז גובה שבח ומיירי בדלית ליה משועבדים וע"ז כתב דגובה הקרן ג"כ מבנ"ח מיהו אכתי קשה מאי קמ"ל במ"ש דהשבח אינו גובה אלא מבנ"ח פשיטא כיון דצ"ל דמיירי דליתנהו משועבדין וצריכין לדחוק ולומר דמיירי באי אזדמן דהלוקח לא היה בביתו כשקנה הלוה נכסים ומכרם ומש"ה לא טרפם וקמ"ל דאחר ביאתו יכול לטרוף הקרן מאותן משועבדים ולא השבח א"כ א"צ לתירוצו דמ"מ כלל בישוב הקושיא וק"ל. ועי' מ"ש בפרישה ודרישה ר"ס קי"ז בשם המ"מ וגם הוכחתי שם דכשעשה לחבירו שדהו אפותיקי סתם והיה לו אז בנ"ח ואח"כ מכר האפותיקי וגם הבנ"ח כשבא המלוה לגבות גובה מהאפותיקי ולא יכול לומר לו הלוקח האפותיקי הנחתי לך מקום לגבות כיון שעשאו לו זה לאפותיקי אע"פ שלא היה אפותיקאי מפורש ע"ש. בזה י"ל דגם כן מיירי הרמב"ם ורבינו הכי דהמלוה טורף אפותיקי סתם שלא כדינו אף שהיה לו משועבדים מאוחרים ממנו. וכאן איירי מאפותיקי סתם ואח"כ כ"ר דינו על אפותיקי מפורש ודו"ק: