דרישה, חושן משפט קטו:ד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 115:4
Open in the reader →1מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ובפרישה כתבתי לשון הרי"ף שכתב על סברא זו ואנן מסתברא לן דל"ד לוקח כו' ע"ש וכתב ב"י בנוסחאות שלנו מספרי הרמב"ם אינו כמ"ש כאן רבינו בשמו ונוסחאתינו נראה נכונה כדי להשוותו ולהסכימו עם סברת הרי"ף בכל מה דאפשר: (ו) אבל עשאו אפותיקי כו' נוטל כולה ולא יתן לו כלום מההוצאה ז"ל הגמרא שם דף ט"ו ע"א תניא אידך המוכר שדה לחבירו ובא ב"ח וטרפה כשהוא גובה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והוצאה מב"ח. ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאם שיעור שבח ומב"ח ופריך והא שמואל דאמר ב"ח גובה השבח במאי מוקי לה אי בב"ח קשיא רישא וסיפא ופירש"י דבברייתא קתני ברישא ובסיפא ב"ח נותן את היציאה ולשמואל ב"ח גובה את השבח ואינו נותן כלום. ומסיק ל"ק הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דיהיב ליה שבחא ומסליק ליה הניחא למ"ד כו' אלא למ"ד כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לב"ח נימא ליה אילו הוה לי זוזי הוה מסליקנא לך מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא דארעא דא שיעור שבחאי הב"ע כגון דעשאו אפותיקי דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו עכ"ל הגמ'. וכתב שם הרא"ש דף ק"ל ריש ע"ב ע"ז ז"ל והשתא לא צריכין למימר דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשאו אפותיקי הרי הוא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן אלא הוצאותיו עכ"ל וקשה מה זה שכתב דהשתא ל"צ למימר דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הרי גם מעיקרא לא בעי למימר הכי ואדרבא הוצרך לתרץ דהאי ברייתא דקתני נוטל הוצאה מב"ח מיירי באסיק ליה שיעור ארעא בלא שבחא ואין לומר דקאי אמאי דמוקי לדברי שמואל דמיירי במסיק שיעור ארעא ושבחא וקאמר דא"צ לוקח די"ל דמיירי בדעשאו אפותיקי כו'. דא"כ איך מסיק דנתן לו הוצאה דהא שמואל קאמר דגובה השבח ואינו נותן לו כלום ומכח קושיא זו מסיק דהברייתא מיירי דעשאו אפותיקי ושמואל מיירי בדלא עשאו אפותיקי אלא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ומש"ה אינו נותן להם כלום. ואי הוה קאמר איפכא דהשתא לא צריכא למימר דמסיק ביה שיעור ארעא לחוד הוה ניחא די"ל דהכא קאמר דאפי' מסיק ביה שיעור ארעא ושבחיה אפי' הכי נוטל מב"ח ההוצאה כיון דעשאו אפותיקי והו"ל כיורד בשדה של חבירו שלא ברשות דנותן לו ההוצאה או שבח וידו על התחתונה. וכ"כ התוס' שם בהדיא בד"ה כגון דשוו אפותיקי כו' שוב מצאתי באשר"י של קלף שכתוב כן איפכא וז"ל והשתא לא צריך למימר דמסיק ביה שיעור ארעא לבד כיון דעשאו אפותיקי כו' אלא דקשה דא"כ הו"ל זה דלא כמו שפסק רבי' כאן דכתב דגם בעשאו אפותיקי אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא נוטל ב"ח השבח ואינו נותן לו כלום מן ההוצאה וגם התוס' אף שכתבו תחלה כן שדומה לוקח ליתומים שדינם הכי מ"מ מסקי התוס' וכתבו דאין ראייה מיתומים דאין להן על מי לחזור משא"כ לוקח מש"ה אפי' הוצאה לית ליה כיון שהלוה לו שיעור ארעא ושבחיה ומשום דעשאו אפותיקי לא גרע וכ"כ הרא"ש בשם התוס' שם בהוכחות גמורה דעל מ"ש הרא"ש שם תחילה בשם התוס" כתב ז"ל ומיהו דוחק הוא לומר שחוזר בו ממה שחילק בין מסיק שיעור ארעא ושבחא ללא מסיק שהרי כל זה כו' עד ולא משמע שהיה חוזר בו בכל פעם מדבריו הראשונים כו' ומוכח בהדיא שם דגם התוס' ס"ל דבלוקח נוטל הב"ח כל השבח ואינו נותן להן אפי' ההוצאה לכן נלע"ד דגירסת הספרים דידן הנדפסים עיקר יותר ממ"ש באשר"י של קלף. ויתיישבו דבריו היטב אחרי שנקדים תחלה מה שהקשה רש"י ותוס' שם אשינויא קמא הנ"ל דמשני דהברייתא דקתני נוטל השבח והלוקח גובה ההוצאה מב"ח מיירי בדלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא. והקשו שם התוס' ז"ל ותימא כו' [עב"ח שמביאו] ותירוץ זה נראה להרא"מ דחוק וגם לתירוצו דרש"י לא נתיישב שפיר לשון הברייתא ע"ש. ע"כ ס"ל להרא"ש דלפי שנוייא קמא הנ"ל מיירי הברייתא בדמסיק ביה שיעור ארעא וגם כדי השבח היתר על הוצאה ודומה לזה כתב הרא"ש שם לפני זה אמ"ש שמואל דמלוה גובה חצי שבח והיינו לפי ערך וכתב הא כיצד באם הלוה לו המלוה שיעור ארעא ושבחא בצמצום ע"ש וכנ"ל והיינו דשיער בנפשו כמה רגיל להיות השדה ושבחה יותר על ההוצאה וכי מלוה לו עליה בהיות קרנו בטוח ושיעור הוצאה אינו מלוה לו דשמא בא לטרפה בזמן שאין שבח עליה ואז יהיה ההוצאה לצורך השבח עליו וגם אם כבר הוציא לוקח ההוצאה דעתו ליתן לו ההוצאה ולא להזיקו כמה שגם אם היתה ביד זה הב"ח דהיה צריך להוציא ההוצאה מכיסו ומה"נ קתני בסיפא דאם ההוצאה יתירה על השבח דנוטל הוצאה שיעור שבח מב"ח. אע"ג דמוקמינן לה דהלוה לו יותר כיון דמתחלה אדעתא דהכי הלוהו עליו כדי לשלם להלוקח ההוצאה עכ"פ אף אם לא יהיה לו שבח שיעור ארעא כאילו הוציא הוא ולא השביחה וק"ל. ועל זה מסיק הרא"ש וכתב ז"ל והשתא מאחר דמוקמינן לה בדמיירי דעשאו אפותיקי תו א"צ למימר דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ר"ל וכדי שבח היתר על ההוצאה כדבעינן לפרשו בשינוייא קמא כדי ליישב קושיית רש"י ותוס' הנ"ל אלא אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לחוד כיון דעשאו אפותיקי כו' וק"ל. וכדי של"ת היאך מרומז זה בדברי הרא"ש בשינוייא קמא דפירשו הכי דמיירי דמסיק ביה שיעור ארעא וכדי שבח היתר על ההוצאה. דנימא דעלה קאי מ"ש הרא"ש אח"כ לכן באתי להראות לך שרמזו בפי' בשינוייא קמא. דהא כתב וז"ל והא דקתני בברייתא כו' [עב"ח שמביאו אלא שבהרא"ש כתב יתר] דקשה טובא מה בא הרא"ש לאשמועינן בזה שכתב והשבח יתר על ההוצאה הילכך נוטל כל השבח כיון דגמרא הוה קשה ארישא וסיפא דברייתא הנ"ל למה צריך הב"ח ליתן להלוקח ההוצאה ומשני דמיירי בדלא מסיק ליה אלא שיעור ארעא ובזה נתיישב רישא וסיפא אם כן למה הוסיף הרא"ש לכתוב והשבח יתר על ההוצאה הא בסיפא איירי דהוצאה יתר על השבח וג"כ נתיישב בהאי שינוייא ועוד דכתב הילכך נוטל כל השבח איפכא הול"ל הילכך נותן לו להלוקח ההוצאה דהא ע"ז הוה קושיות המקשה. הילכך נראה להגיה ה"א א' בתיבת יתר וצ"ל היתר. ומשום דק"ל להרא"ש קושיית רש"י ותוס' הנ"ל וכמ"ש מש"ה כתב דאף דכתב בגמרא דמיירי בדלא מסיק ליה אלא שיעור ארעא ל"ד קאמר אלא שיעור ארעא וגם כדי השבח היתר על ההוצאה. ול"ק בגמרא שיעור ארעא אלא לאפוקי מדשמואל דמיירי דמסיק ביה גם שיעור הוצאה והשתא א"ש דמסיק וכתב הילכך כו' ר"ל בזה נתיישב קושית רש"י ותוס' הנ"ל למה יטול הב"ח ברישא כל השבח. וא"ש נמי מה שמסיק הרא"ש וכתב בשינוייא בתרא דהשתא לא צ"ל דמיירי דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא. אלא דמסיק ביה שיעור ארעא לחוד וכמו שפירשתיהו לעיל ודו"ק כי זה נלע"ד ברור והשתא רבינו שפיר אזיל בשיטת הרא"ש וק"ל: (יא) אבל מקבל מתנה כו' [ז"ל רש"י] כיון שלא הדר גביא כו' א"ל אמאי זבינתיה כו' וא"ל והלא במתנה מדבר ואיך שייך לומר למה זבינתיה הלא טוב הוא לקבל מה שנתן לו במתנה י"ל הא אמרינן בכל מקום על המתנה דנחשב כמכר דאי לאו דעשה עמו טובה לא יהיב ליה נמצא שפיר קא"ל דלא הוי לך להדר אחר גברא המשועבד לי ולהכי א"ש דקרי ליה כאן זבינתיה וק"ל ואצ"ל משום דמתנה בכלל מכר כדלעיל ר"ס קי"ג: (יג) ודין היתומים לענין כו' כן מסקנת הרא"ש בפ"ק דב"מ ע"ש שהאריך והביא דברי התוס' דפסקו דב"ח גובה שבח מיתומים כיון דכרעי דאבוהון נינהו. והביא ראיה לדבריהם ווהרא"ש סתר דבריהם אבל בפרק המקבל בדין יתומים אומרים אנו השבחנו כו' כתב הרא"ש שם בקצרה כדברי התוספות דאיירי בשעשאו אפותיקי. ומש"ה דוקא אם השביחו היתומים צריך ליתן להם השבח פי' הוצאה שיעור שבח וידן על התחתונה כדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות והב"י כתב קצת יישוב דלא סתרי דברי הרא"ש אהדדי וכתב דהרא"ש כתב שם ליישב הסוגיא אפי' למאן דס"ל דב"ח גובה שבח מיתומים אפ"ה א"ש די"ל דאיירי בעשאו אפותיקי. אבל לדינא ס"ל כמ"ש בפ"ק ומש"ה גם רבי' פסק כן אלא דבהרמזים בהמקבל לא משמע הכי וצ"ע עכ"ל ב"י בקיצור. ובאמת יש לתת לב על סתירת דברי הרמזים אהדדי. דבפ"ק דב"מ סימן ל"ט משוה דין יתומים למקבל מתנה וכדברי הרא"ש שם. ובפ' המקבל סי' מ"ב כתב דב"ח גובה השבח מהיתומים וכדברי הרא"ש שם. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דטעות נפל בהרא"ש בפ' המקבל במה שמסיק וכתב אבל לא עשאו אפותיקי אפי' השביחו יתומים ב"ח גובה מהן ונתפשט הטעות מרישא דדברי הרא"ש דשם מתחיל וכתב ומיירי בשעשאו אפותיקי מדמסיק לומר דעל היתומים להביא ראייה משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי ואי לא איירי בעשאו אפותיקי אדרבה אמרינן ארעא בחזקת יתמי קיימי דהא אי בעו הוי מסלקינן ליה בזוזי וכמ"ש הרא"ש בשם התוס' דפ"ק דב"מ שם. ומש"ה כתב הרא"ש דע"כ האי דינא איירי בעשאו אפותיקי ולא אסיק בטעמו ואיזה תלמיד טועה סובר לומר דטעמו דמפרשי בעשאו אפותיקי משום דאל"כ אף שהשביחו היתומים ב"ח גובה השבח וכמ"ש התוס' וליתא אלא כמ"ש אלא שקשה לעשות בעל הרמזים גופה לטועה לכן היה נ"ל דהכי קאמר ומיירי כשעשאו אפותיקי ומטעם שכתבתי ובלה"נ צריכין לומר כן כפי מאי דהוכיחו התוס' מההיא דיש בכור ואף שלשיטת הרא"ש אין ראייה משם. מ"מ כיון דעכ"פ הוצרך לפרש דמיירי בשעשאו אפותיקי ומטעם הנ"ל שכתבתי אסיק וכתב דבלה"נ צריכין לומר כן לפי שיטת התוס'. אלא שגם לפ"ז לא נתיישב היטב דברי הרמזים אהדדי. וע"ש ברמזים פרק המקבל דהשמיט מלשונו דין עשאו אפותיקי והלוה לו שיעור ארעא ושבחא. ועל דברי רבי' ירוחם א"א לעמוד מפני שיש ט"ס בדבריו ע"ש נכ"ו ח"ג: