דרישה, חושן משפט קיז:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 117:1
Open in the reader →1העושה שדהו אפותיקי סתם כו' דברי רבינו הם בגיטין דף מ"א ומפני שהרבה שיטות ופירושים יש בסוגיא והב"י כ' על רבינו שלקח במקצת הדברים שיטה לנפשו מפני זה באתי להציע לפנינו לשון הגמרא בקיצור כדי שיתפרש מתוכו דעת רבינו. והוא דגרסינן שם ת"ר העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר גובה משאר נכסים ואם אמר לא יהא לך פרעון אלא מזו אינו גובה משאר נכסים. תניא אידך העושה שדהו אפותיקי לב"ח ולכתובת אשה גובה משאר נכסים רשב"ג אומר ב"ח גובה משאר נכסים אשה אינה גובה משאר נכסים שאין דרכה של אשה לחזר על בתי דינין ע"כ. ובירושלמי דפ' אלמנה לכ"ג נמי תניא האי פלוגתא ובלשון אחר והביא הרי"ף והרא"ש ז"ל העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה או לב"ח בחובו ומכרה מכורה והלוקח יחוש לעצמו. רשב"ג אומר לאשה בכתובתה אינה מכורה שלא עלה על דעתם שתהא מחזרת על בתי דינין. הוי כשמכרן לשעה אנן קיימין אבל לא מכר לשעתא דברי הכל אינם מכורים ע"כ. והנה הג' בבות שכ"ר כולם מיוסדים מברייתות הנ"ל כמ"ש בפרישה. אלא שמש"ר ואף כשהוא בידו שלא מכרה יכול לסלקו בשאר נכסים ע"ז תמה הב"י מנ"ל לרבינו דין זה דאדרבה הר"ן כתב לאידך גיסא (דהברייתא) [דהברירה] ביד המלוה לגבות דוקא משדה זו ואפילו באפותיקי סתם ואם ירצה יכול לגבות משאר נכסים שהן כדינו דהיינו בבינונית ע"ש. והמ"מ כתב בשם הרשב"א בפי"ח (דין ב') דמלוה גובה משדה זו כל זמן שהיא בעינה ואין הרשות לא ביד המלוה ולא ביד הלוה לדחותו לשדה אחר מש"ה באתי לדקדק ברש"י ותוס' והרא"ש שהם אזלי ג"כ בשיטת רבינו. כי הם פירשו דהאי אידך פלוגתא דרבנן ורשב"ג הנ"ל אשכבר מכרה קאי אלא ה"ק העושה שדהו אפותיקי כו' גובין משאר נכסים כלומר אם רוצה מוכר את אלו והן גובין מהשאר ויש לדקדק למה לא פירשוהו בשכבר מכרוהו כמשמעות הלשון דקאמר גובין משאר נכסים דמשמע דהשדה אינה ביד המלוה ולאו ביד הבעל אלא שמכרה או שנשטפה ופליגין מהיכא גובין הב"ח והאשה וכאשר פירשו אותו הרמב"ן והר"ן והמ"מ והרשב"א כמבואר בדבריהן וגם מהירושלמי דכתב להך פלוגתא דת"ק ורשב"ג כתב בהדיא כשכבר מכרה ובפרט מאחר שהרא"ש מסיק בפרק אלמנה לכ"ג דהלכה כת"ק תו ליכא למימר דלרבותא דלרשב"ג פי' כן ללמדנו דהמכר בטל מיד אפילו קודם גבייה וכמ"ש התוס' לדעת רשב"ג. לכן נראה דמש"ה פירשו כן משום דקשה להו דאי איירי בשכבר מכרה. קשה מכירה מאן דכר שמיה דהו"ל להברייתא למכתב בפירוש ומכרה בשלמא בהא דרצו התוס' והרא"ש לפרש דקאי אכבר נשטפה אינו קשה למה לא פירשו הברייתא די"ל דהגמרא קיצר בל' הברייתא ומשום דבברייתא הראשונה דמייתי הגמרא קתני בהדיא העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר גובה משאר נכסים וע"ז קאי הגמרא וקאמר תניא אידך העושה שדהו אפותיקי לב"ח ולכתובת אשה כו' ור"ל בברייתא קמייתא דאיירי בב"ח לבד כ"ע מודין דגובין. אבל בכתובת אשה פליגי בה בהאי ברייתא ת"ק ורשב"ג וכן משמעות לשון תניא אידך. דהאי ברייתא שנייה קאי אענין שטפה נהר כמו ברייתא הראשונה אלא שהגמרא קיצרה כדרבה. ומש"ה פירשו דלא איירי כשכבר מכרה אלא איירי בדין העושה שדהו אפותיקי דאמר לו אם לא אפרע לך תגבה בשעת גבייה מזה ובשעת גבייה בא הלוה לדחותו ולהגבותו משאר נכסים דקאמר ת"ק דהרשות ביד הלוה לסלקו בשאר נכסים וה"ק אעפ"י שעשה שדהו אפותיקי לב"ח ולכתובת אשה לא אמרינן דשיעבודו דוקא אשדה זו אלא גובה משאר נכסיו והרשות נתונה ביד הלוה לדחותו לשאר נכסיו ובתנאי שיהיו בינונית כדינו. (ואי) [ואפי'] זה השדה זיבורית [אינו] יכול לדחותו לשאר זיבורית. ורשב"ג מודה לת"ק בב"ח אלא שפליג עליה בכתובת אשה וס"ל דשיעבודא דוקא על שדה זו דאם הרשות בידו לדחותו א"כ כשימכור כל נכסיו תצטרך לטרוף מן האחרון כי הראשונים יאמרו לה הנחנו לך מקום וא"כ תצטרך לחזור על בתי דינין כו' וכמ"ש התוספות והרא"ש וכנזכר לעיל. והא דכתבו רש"י ותוס' ורא"ש כלומר אם רוצה מוכר ולא פירשו דאף בלא מכירה יכול לדחותו משום דרשב"ג סיים באין דרכה של אשה לחזור כו' דתלה הדבר בדאם שידחה אותו ימכור כל נכסיו כו' וכמ"ש. מש"ה פירשו גם לדברי ת"ק דאיירי דאם ירצה ימכור אותו ולא תאמר שגם אליבייהו ל"ק אלא שקדם זמן גבייה הרשות ביד הלוה למכרו דיכול לומר אסלקנו לזמנו במעות אבל בשעת גבייה אינו יכול לסלקו בשאר שדות דאם לא כן הול"ל רבותא דז"א דא"כ ג"כ קשה דהו"ל להברייתא לפרש דקאי פלוגתייהו באם ירצה למכור אותו אלא ודאי אדין אפותיקי כשבא לגבות קאי דאז סתמא כפירושו וא"כ הרי מבורר לפנינו שרש"י ותוס' והרא"ש ס"ל כמ"ש רבינו שהברירה ביד הלוה והר"ן דכתב היפך מרבינו דהברירה ביד המלוה נראה דהלך לשיטתו. מפני שהוא פי' להך פלוגתא דת"ק ורשב"ג דבגמרא דידן דאיירי בשכבר מכרה ודייק כן מדברי הרי"ף שאחר שכתב האי ברייתא פלוגתא דת"ק ורשב"ג הביא עליה הירושלמי דפרק אלמנה לכ"ג הנ"ל. וכתב ע"ז הר"ן בשם המפרשים דסיפא דהירושלמי הזה דקתני הוי כשמכרן לשעה כו' אין ענינו לכאן דשם בפרק אלמנה לכ"ג קאי אמכר נכסי צ"ב ולא הביאה הרי"ף אלא ללמדנו בפלוגתא דת"ק ורשב"ג הנ"ל לא איירי בשטפה נהר כ"א כשכבר מכרה כהאי פלוגתא דהירושלמי כו' ע"ש בר"ן שהאריך. והנה כיון שפירש דהך פלוגתא הנ"ל מיירי כשכבר מכרה ומש"ה ס"ל דלכ"ע הב"ח צריך לגבות משאר נכסיו משום דהלוקח יאמר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו. וא"כ ממילא נשמע הא אי לאו ה"ט כגון שלא מכרה עדיין הברירה ביד המלוה לגבות ממה שירצה מנכסיו וכדעת הר"ן הנ"ל. או לכל הפחות אין ביד שום א' מהן לדחות את שכנגדו מאפותיקי זו וכדעת המ"מ בשם הרשב"א הנ"ל וזה נלע"ד ברור ודו"ק. אלא שנשאר עלינו לברר וליתן טעם להרא"ש דבשמעתין אחר שהביא שני הברייתות הנ"ל ופירשם ג"כ דר"ל שהרשות בידו למכור כמ"ש והפסיק הענין בפסקים הביא הירושלמי דאלמנה לכ"ג הנ"ל כו' וקשה למה הביאה דהא א"א לומר כמ"ש הר"ן לדעת הרי"ף הנ"ל דהא הרא"ש לא פי" להתניא אידך כשכבר מכרה. וג"כ אין לומר דנלמד מינה לפחות דלא איירי התניא אידך משטפה נהר אלא מענין מכירה דהא כבר הביא הרא"ש שאר ראיות לזה דלא מיירי משטפה נהר והול"ל ועוד דהא תניא בירושלמי כו' דמשם תראה דאיירי פלוגתתן במכירה. ע"כ נראה לע"ד דכוונת הרא"ש בהבאת דברי הירושלמי לכאן הוא להוכיח מכאן דהלכה כתנא קמא. וכמ"ש הרא"ש בפרק אלמנה לכ"ג. ז"ל שם וכיון דר"י סבר כרשב"ג היה נראה דהלכה כרשב"ג והרי"ף הביא בהלכותיו בפרק השולח ההיא ברייתא דהעושה שדהו אפותיקי לב"ח ולכתובת אשה וכו' פלוגתא דרשב"ג ורבנן ואח"כ הביא הירושלמי דפירקין העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה כו' פלוגתא דרשב"ג ורבנן. ואחר שהביא מחלוקתם. כתב הוי כשמכרן לשעה אנן קיימין, אבל לא מכרו לשעה ד"ה אינן מכורין. ומתוך זה משמע דפוסק כרבנן. דאי ס"ל הלכה כרבן שמעון בן גמליאל מה הוצרך לו לכתוב אבל לא מכרן לשעה דברי הכל אינן מכורין. כיון דרשב"ג סבר אפילו מכורין לשעה אינן מכורין עכ"ל הרי לפנינו דמהירושלמי זה דקדק דהלכה כרבנן וג"כ כתב שמש"ה הביא הרי"ף כאן בהלכותיו ובדרכו דרך הרא"ש כדרכו על הרוב ואחר שפירש כאן דברי רשב"ג סיים וכתב דברי הירושלמי וכאילו אמר הכי הוא פי' דברי רשב"ג אבל אין הלכה כוותיה אלא כרבנן אלא דמדבריו נשמע לדברי רבנן וק"ל. וס"ל לרבינו דאף דהך סיפא דהירושלמי דמחלק בין מכורין לשעה או לעולם אתיא כרבנן מ"מ לא חלקו חכמים כן כ"א בנכסי צ"ב וכ"כ המ"מ דקאי אצ"ב או אכתובת אשה דאיירי בה בפלוגתייהו ולא אעשה שדהו אפותיקי לב"ח ומש"ה סתם וכתב רבינו ואם מכרה המכר קיים כו' דמשמע אפי' מכר סתם דהיינו מכירה עולמית. גם י"ל דמש"ה הביאה הרא"ש ללמדינו דרשב"ג פליג אפילו בשכבר מכר השדה שכתב לכתובת אשתו דאינה מכור ול"ת ל"פ את"ק אלא שלא יכול למכרם לכתחילה כמו שס"ל לת"ק וכן נ"ל שהוא דעת רבינו וז"ש ג' דינים תכופים זא"ז א' שטפה. ב' מכרה. ג' ולא מכרה. וכמ"ש בפרישה ודוק היטב ומהתימא על הבית יוסף שלא השגיח בשום א' מהדקדוקים הנ"ל וגם הניח דברי רבינו בצריך עיון. וגם הביא על דברי רבינו שיטת הר"ן והמ"מ הנ"ל ולא הזכיר כלל פירש"י והתוס' והרב רבינו אשר הנ"ל כאילו סבר שרבינו הסכים לפי' הר"ן והמ"מ. והם רחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב ע"כ נלע"ד כדכתיבנא בס"ד. ואף מדברי בעה"ת נ"ל לדקדק שס"ל כרבינו שיכול לסלקו בשאר נכסים שהרי כתב בשער ד' דבאפותיקי מפורש אינו יכול לסלק בשומא של קרקע אחרת. משמע הא אפותיקי סתם יכול לסלקו בשומא של קרקע אחרת. ולכאורה היה נראה דאם עשה לו שדה זיבורית אפותיקי סתם דאין המלוה יכול לחזור בו ולדחותו מזיבורית לבינונית כדינו דאל"כ למנ"מ נקרא אפותיקי מיהו לקמן סימן ר"ז משמע דג"כ יכול לדחותו המלוה משלא כדינו [לכדינו] דהרי כתב שם ז"ל. ואם א"ל לא יהיה לך פרעון אלא מזו כו' שאין יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר משמע דדווקא באפותיקי מפורש אין אדם יכול ליתבע שיפרע לו ממקום אחר. אבל באפותיקי סתם שפיר יכול לתבוע כו' ועוד דאל"כ קשה מ"ש דבאפותיקי סתם כתב רבינו שם דהוי אסמכתא והא מיד קני ליה לעניין זה דהלוה אינו יכול לתבוע. דהא ה"ט גופא דבאפותיקי מפורש לא הוי אסמכתא כמ"ש הב"י שם בשם הרא"ש לכן נ"ל דשניהם יכולים לדחות זה את זה משלא כדינו לכדינו. ומטעם שכתב הר"ן דלאו אדעתיה דהאי שדה לחוד אוזפיה כיון דלא א"ל אלא משדה זו והברייתא לא באה לומר אלא דאפילו עשאו אפותיקי אפ"ה גובה משאר נכסיו וכאילו לא עשאו אפותיקי דמי כל שלא אמר תחלה לא תגבה אלא מזו ומש"ה א"ש דהברייתא קתני סתמא גובין משאר נכסים דמשמע דהרשות ביד שניהם לגבות משאר נכסים כדינן וגם לפי מ"ש בסמוך דדעת רבינו הוא דכשלא ימצא בנ"ח בשעת גבייה טורף האפותיקי ואינו נפרע משאר נכסים אף שהיה בנ"ח בשעה שלקח להאי אפותיקי מכ"ש דמהני לזה הענין האפותיקי וק"ל. והא דלא כתב רבינו האי דינא דמשכח גם להמלוה אפשר דה"מ משום דברישא כשמכרה קאמר דהלוקח דוחה את המלוה לגבות משדה אחר מש"ה קאמר גם בסיפא דאפילו בעודו בידו יכול הלוה לדחות המלוה. והשתא א"ש נמי דלא הוי סברא הפוכה עם הר"ן דס"ל דיד המלוה על העליונה ע"ש בריש שמעתתין ודו"ק: ומ"ש רבינו ואם מכרן קיים שכל זמן שימצא בנ"ח אינו טורף אותם דקדוק דבריו משמע דווקא כשימצא בשעת גבייה בנ"ח הא אם לא מצא בנ"ח שכבר מכר הלוה גם שאר שדות טורף מזו שעשאו אפותיקי אף שבשעה שלקח זה האפותיקי היה ללוה בנ"ח וגם הרמב"ם ס"ל הכי בפי"ח מהלכות מלוה כי כן הוא משמעות לשונו שם וכ"כ המ"מ שם עליו ע"ש אבל דעת רוב הפוסקים אינו כן וגם דברי רבינו יש לדחוק ולפרש דמ"ש שימצא בני חורין כלומר שהיה בנ"ח בשעה שמכר שדה אפותיקי אבל נראה שס"ל לרבינו כסברא קמייתא מתרי טעמי חדא שהרי רבינו תפס לשון הרמב"ם בזה ואלולי שכוונתו ככוונת הרמב"ם לא הוה תפס לשונו. והשני דבהכי יתיישב לשון הירושלמי הנ"ל דקתני העושה שדהו אפותיקי כו' ומכרם מכורה והלוקח יחוש לעצמו דלפי מ"ש שאר הפוסקים שהיא סברא שנייה הנ"ל קשה במאי יחוש האי לוקח שקונה שדה אפותיקי לעצמו טפי משאר לוקחים שג"כ נטרפים מב"ח המוקדם לקנייתן. אבל לפי סברא קמייתא והוא סברת הרמב"ם א"ש וה"ק דאף דיש להמוכר בשעת המכירה עוד בנ"ח. מ"מ יש לחוש לעצמו דלמא ימכור אותן בנ"ח ואז לא יגבה זה המלוה שעשאה לו אפותיקי אלא מהאי שדה. משא"כ בשאר לוקחין וכ"כ ג"כ הר"ן והמ"מ בהדיא דלדברי הרמב"ם יתיישב לשון הירושלמי כמ"ש והלוקח יחוש לעצמו. ומאחר שלא מצינו להרא"ש שמנגד להאי סברא ודקדוק לשון רבינו משמע כן כן עיקר ודו"ק. ועיין בפמ"ע ס"א מ"ש בביאור דברי הרמב"ם ומ"ש מור"ם עליו דדבריו בזה אינן נראין וצ"ע ע"ש: אא"כ יתן מעות כו' ז"ל ב"י ג"כ מדברי בעה"ת שער ד' שכתב הא למה זה דומה למי שעשה שדהו אפותיקי לאחר וא"ל לא יהא לך פרעון אלא ממנו שאינו יכול לסלקו בשומא של קרקע אחרת ואפילו בעידית עכ"ל ב"י פי' דמשמע מיניה הא במעות יכול לסלקו. ונראה לי לדייק מדבריו עוד תרתי חדא שגם במטלטלי יכול לסלקו שהרי לא כתב אלא אינו יכול לסלקו בשומא של קרקע כו' וכן קי"ל בכל ב"ח שיכול הלוה לסלקו במטלטלין דכל מילי קרוי מיטב וכדלעיל סימן ק"ב. השני דמדכתב בעה"ת דין זה באפותיקי מפורש ש"מ דס"ל דבסתם אפותיקי יכול הלוה לסלקו באיזה קרקע אחרת וכדעת רבינו ולא כדעת הר"ן ודו"ק: