דרישה, חושן משפט קיז:ו
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 117:6
Open in the reader →1הקדיש הלוה נכסיו כו' בד"א בשהקדישן קדושת הגוף כו' עד קרוב לסוף הסימן. מקור דין זה ממשנה וגמרא דס"פ שום היתומים דתנן המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין האשה יכולה להגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולב"ח את חובו (פירש"י אלא הפודה פודה אותו מן ההקדש בזול בדינר או בדבר מועט ע"מ לשלם דודאי לא חייל עלייהו ההקדש שהרי אינו חובו שלו והאי דבר מועט משום גזירה הוא כדמפרש בגמרא) הקדיש צ' מנה והיה חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה את אלו ע"מ ליתן לאשה כתובתה ולב"ח את חובו. פרש"י מוסיף עוד דינר ב"ח מוסיף עוד להלוואתו דינר לזה ופודה את הנכסים האלו עכ"ל המשנה ואמרינן בגמרא עליה למה לי הפודה פודה (פרש"י תשקול אשה וב"ח בלא פדיון דהא לא חל הקדש עלייהו דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו) משום דרבי אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון (דרבי אבהו בפ' בתרא) אם חובו כנגד הקדשו פודה בדבר מועט כדאמרן כו' עכ"ל משנה וגמרא עם פירש"י. והנה רבינו שכתב שאין קדושת דמים מפקיע השיעבוד שקדם לו ס"ל כפרש"י וס"ל דמיניה איירי האי מתני' דהמקדיש נכסיו דר"ל קרקעותיו וה"ה שאר מטלטלי דומיא דקרקע דלא חל עלייהו קדושת הגוף כמ"ש שם התוס'. וקאמר שם בגמרא דאינן מפקיעין אלא כדי שלא יאמר כו' ורבא (כתבתי לשונו בפרישה) דקאמר הקדש מפקיע מיירי מקדושת הגוף ורבינו האי דבסמוך ס"ל דהמתני' איירי בהמקדיש כל נכסיו ומסתמא יש ביניהן שור וכיוצא דקדושתו קדושת הגוף. ואפ"ה מסקינן שם דאינו מפקיע אלא כדי שלא יאמרו ולזה בפדיון כל דהו סגי ורבא דקאמר הקדש מפקיע איירי אפילו בקדושת דמים וכגון דיש לאשה ולב"ח לגבות ממקום אחר ואזי ההקדש מפקיע לגמרי אפילו עשאו אפותיקי מפורש והרמב"ם יש לו שיטה שלישית בפירוש משנה וגמרא דלשם כמבואר בדבריו שהביא רבינו כאן בסעיף ח' דריש דבריו של הרמב"ם שהביא רבינו שם הם מפי"ח דמלוה ושם בפי"ח דמלוה כתב המ"מ ז"ל דעת רבינו ז"ל שכל הקדש אפילו קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד ואפילו הקדש קרקע. וזו היא מימרא דרבא האמורה בכמה מקומות דהקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד והוא מפרש שכל הקדש בכלל. ונראה כן מפשט המשנה דפרק שום היתומים ששנינו שם המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין לאשה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולב"ח את חובו ומש"ה אמרו בגמרא כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון פי' לפיכך אמרו חכמים שאפי' קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד אע"פ שסופו לגבות מן הפודה וההקדש משתכר במעט כדי שלא יאמר הקדש יוצא בלא פדיון אם היה נוטלו הלוה בחובו בלא פדיון כלל אתי לזלזולי בשאר הקדשות ויאמרו שהן יוצאין בלא פדיון. ולדברי רבינו ז"ל כל הקדש מפקיע מידי שיעבוד ואם הוא קדושת הגוף ההפקעה עולמית ואם הוא קדושת דמים נפדה ויפרע החוב כו' ע"ש עכ"ל המ"מ מיהו צ"ע לפי' המ"מ לדברי הרמב"ם הנ"ל מאי נ"מ לדינא בין פירש"י לפי' הרמב"ם שהביא רבינו בלשון פלוגתא הלא לשניהם קדושת הגוף מפקיע השיעבוד לגמרי ובקדושת דמים מוסיף על החוב כל שהוא ונותנו להקדש ומשלם גם לב"ח ולכתובת אשה. וע"ק לפירושו כיון דס"ל להרמב"ם דאף קדושת דמים מפקיע מצד קדושת עצמו א"כ מאי מקשה הגמרא לל"ל הפודה פודה ופירשו המ"מ כיון דאין ההקדש משתכר אלא מעט ל"ל הפדייה ומשני כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון דקשה מאי מקשה כיון דחל קדושת דמים על השיעבוד מדינא. וגם ל"ל לשנות משום כדי שלא יאמרו כו' הוא הא מכח דינא הוא וצ"ל לפירושו דמכח דינא לא הוה חל ההקדש אלא חכמים תקנו כן שיחול ויפקיע במקצת כדי שיפדוהו משום כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון והמקשן קודם שידע זה הקשה למה להו לחז"ל לתקן זה. א"כ היינו ממש כשיטת פרש"י שס"ל דקדושת דמים אינו מפקיע ואפ"ה צריך פדיון משום כדי שלא יאמרו ודע דבפרק ז' דערכין פי' הכ"מ דברי המשנה ודברי המקשן והתרצן שם בע"א ומתוך פירושו יסתלקו קושיות הנ"ל והוא כי הוא פי' דהמתני' דקתני אין האשה יכולה לגבות בכתובתה כו' דר"ל אף אם האשה או הב"ח רוצין ליתן מעט להקדש ולגבותן בחובן אין הרשות בידן אלא דוקא אחר צריך לפדותו כדי לשלם להן וגם ליתן קצת מותר להקדש. וכתב דע"ז מקשה הגמרא ל"ל למימר הפודה פודה כו' דהיינו דוקא ע"י אחרים כמ"ש גם אשה וב"ח עצמן יגבנו בחובו ליתנו להקדש דבר מועט ומשני משום כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון כו' ובדין הוא דהול"ל משום דהקדש מפקיע מידי שיעבוד אלא דעדיפא מיניה מהדר ליה והיה אפשר לומר עוד שמש"ר כאן שהקדש מפקיע מידי שיעבוד. לא הפקעה גמורה קאמר אלא משום הא דרבי אבהו קרי הפקעה לענין שלא יגבם מההקדש עצמו וראיה לזה שרבינו עצמו כתב שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון אלא שבהלכות מלוה פי"ח כתב המקדיש נכסיו אין ב"ח יכול לטרוף מן ההקדש שההקדש מפקיע מידי שיעבוד עכ"ל. הנה דוק בדבריו וראה שבפירושו נתיישבו הקושיות הנ"ל וזהו החילוק שבין הרמב"ם ופירש"י לרבינו וגם לפירוש רב האי שכולהו ס"ל דאין חילוק מי הוא המוסיף להקדש ויפדהו וכן מבואר בלשון רש"י בהדיא שם במשנה שכתב על מה שאמר שם במשנה מוסיף עוד דינר ז"ל ב"ח יוסיף עוד להלואתו דינר. וכן הוא גם כן דברי רבינו שכתב אלא יפדנו המלוה בדבר מועט אבל להרמב"ם המלוה עצמו אסור לפדותו וכמ"ש וגם מתיישב לפי' כ"מ המשנה דקתני הפודה פודה דמשמע שנפדה דוקא ע"י אחר. ומה"נ דקדק הרמב"ם בשני המקומות שכתב שהפודה משלם לב"ח ומוסיף להקדש ולא השמיט בשום מקום לכתוב שהב"ח עצמו יוסיף להקדש דבר מועט ויגבנו לעצמו. אלא שקשה אם כן הו"ל לרבינו לקצר ולכתוב והרמב"ם כתב דאין המלוה עצמו אלא דוקא אחר הוא שנותן מעט להקדש ומשלם לב"ח וגם מעיקרא דפירושו דהכ"מ קשה מנ"ל שהמלוה עצמו אסור לפדותו אף שירצה להוסיף עליו דזהו דין שלא מוזכר בשום מקום ובודאי לא היה משתמט הרמב"ם או שום פוסק מלכתוב דין זה וגם הטעם שנתן הגמרא לפי פירושו משום שיאמרו הקדש יוצא בלא פדיון הוא דוחק גדול דא"כ איך התירה התורה לפדות המקדיש מה שהקדיש הוא עצמו רק שיוסיף חומש עליו דמי שוויו וגם חכמים לא עשו גדר לזה וק"ו הוא באם הוא עצמו חוזר ומחזיק בשלו ולא גזרו שיאמרו כו' ק"ו במלוה שהוא איש נכרי לשדה זו. ואי משום שהמקדיש עצמו כשהפודה נותן כדי שוויו ומוסיף חומש עליו משא"כ זה המלוה דלא יתן אלא דינר לצדקה. הא בנתינת דינר זה מיחשב כאילו נתן כל שוויו ועוד דינר כיון שהדין נותן שאין להקדש בו אלא המותר על כדי חובו. וגם זולת זה נדחק הכ"מ הרבה בפי' דברי התרצן שמשיב משום כדי שלא יאמרו והטעם שהוא משום דינא וכמו שהקשה הוא עצמו וכנ"ל. ע"כ נראה דפי" המ"מ הוא עיקר אך צריכין ליתן עוד טוב טעם וביאור המשנה וגמרא לדברי הרמב"ם ואקדים לכתוב מה שיש לעורר עוד בדבריהן ואח"כ נבא אל הביאור בס"ד. והוא שיש דקדוק אריכות לשון המשנה דקתני שני בבות אלא הפודה פודה כו' הקדיש צ' מנה כו' גם הרמב"ם האריך בלשונו שם וליישב זה וגם הקושיות הנ"ל שהקשיתי על פי" המ"מ צ"ל דס"ל להמ"מ שיש חילוק גדול בין אומר הקדש מפקיע מידי שיעבוד דאז אם החוב הוא מנה והשדה שעשה לו אפותיקי הוא שוה מאתים הרי שם הקדש חל על האפותיקי וצריך ליתן ק' זהובים לב"ח וק' זהובים להקדש. משא"כ לרש"י וסיעתו דאמרו אין הקדש קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד נמצא השדה שנעשה אפותיקי אף שהיא שוה כפלים מחובו לא חל עליה שם הקדש כלל וכאילו לא הקדיש כלל ומשלם מנה לב"ח ומחזיק מנה לעצמו וס"ל להמ"מ דרישא דמתניתין מיירי כשהשדה שוה יותר מחובו ומזה איירי נמי רישא דדברי הרמב"ם ובזה אמר הטעם דהקדש מפקיע בשיעבוד וסיפא דמתני' איירי כשאדרבה שהחוב שוה יותר מהשדה וכמו שמפורש שם בסיפא דקאמר הקדיש צ' מנה והיה בחוב ק' מנה ואז אין נ"מ במ"ש שהקדים מפקיע שהרי עכ"פ צריך לשלם לב"ח. ע"ז קאמר דעכ"פ צריך להוסיף דינר וע"ז תמה הגמרא הפודה פודה למה לי ר"ל בהך סיפא דהחוב יותר משווי השדה ל"ל להוסיף דינר וע"ז קאמר משום כדי שלא יאמרו. שהיא משום גזירה בעלמא מיהו זהו דוחק לומר דאסיפא הקשה המקשן כיון דאמר ל"ל הפודה פודה דמשמע דקאי ארישא אלא נאמר שהמקשן לא ס"ד דהרישא איירי שיש בשדה יתרון הרבה ליתן להקדש אלא ס"ד דגם כן ברישא איירי דאין נותנין אלא מעט וא"כ הקשה למה להו לחז"ל תיקון זה כיון דדבר מועט הוא אלא יגבנו המלוה בלא פדיון כלל והשיב לו התרצן אפילו לפי סברתו דס"ד דהקדש מפקיע מידי שיעבוד ואין מוסיפין אלא מעט מ"מ יש טעם לתקנתם לאותו דבר מועט דאל"כ אלא דאמר שיגבה המלוה בלא תוספת כלל יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ובדברי התרצן הללו נתיישב ג"כ סיפא דהמתניתין וכמ"ש לעיל והטעם דרישא הוא משום כיון דהקדש מפקיע צריך הכרזה כדי שישתכר ההקדש וכמ"ש ובזה מיירי ג"כ הרמב"ם בסוף דבריו במ"ש ואחר שפודין אותו ולוקח אותו הלוקח אפילו בדינר דהיינו שאחר ההכרזה נתוודע שלא שוה יותר אלא שדינר צריך ליתן עכ"פ משום שלא יאמרו כו' סיים הרמב"ם בטעמו וכתב משום שלא יאמרו. אבל עיקר מ"ש הקדש מפקיע לא משום הא אמר אלא כששוה שדה השיעבוד יותר מדמי החוב ובזה איירי בפי"ח דמלוה וזהו שהביא רבינו כאן לפלוגתא עם רש"י דלרש"י אין הקדש מפקיע השיעבוד ואין הקדש חל על המותר. אבל הרמב"ם כתב שהקדש מפקיע כו' ואם תמאן בפירוש זה ותאמר דגם לרש"י דס"ל דאין הקדש מפקיע היינו דווקא בכדי חובו. אבל בחלק היותר מכדי חובו ודאי שם הקדש חל עליו מ"מ נוכל ליישב כל הנ"ל עד"ז שכתבתי והוא כשנאמר דלפעמים אדם ניחא ליה בקרקע אף ביותר מכדי שוויו וע"ד שאמרו אין אונאה לקרקעות עד הכפל. ואם נאמר שהקדש מפקיע מידי שיעבוד והקדש חל על שדה זו צריכין להכריז ולהודיע שיש שדה למכור ע"מ ליתן מנה לב"ח. ולפעמים ימצא אדם דניחא ליה ליקח שדה שוה מנה וליתן מנה לב"ח ולהוסיף לו עוד חמשים ומנה לפעמים להקדש ומזה איירי רישא דמתניתין ורישא דדברי הרמב"ם שבפ"ז דערכין. וכל דבריו שבפרק י"ח ממלוה שהביא רבינו פה ואשמועינן דצריך לשלם לב"ח והמותר אשר נותנין בעדו אחר האומד וההכרזה יתנהו להקדש משא"כ לרש"י דס"ל דאין קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד כיון ששוויו שדה זו לרוב בני אדם אינו שוה יותר מכדי חוב. א"צ להכריז כדי ליתן היתרון להקדש אלא הלוה עצמו עושה בשלו מה שירצה. או המלוה גובה אותו מהלוה בעד חובו. ואם ישיג ידי הלוה יפדנו מידו בכדי שוויה כי אין ההקדש חל עליו מעולם אלא צריך ליתן דינר להקדש משום שלא יאמרו אבל בשגם אחר ההכרזה והאומד אינו שוה אלא בכדי חובו או שהחוב הוא עוד יותר משוויו בזה גם הרמב"ם מודה דאין נ"ל במאי דהקדש מפקיע השיעבוד דהא עכ"פ צריך לשלם לב"ח ולא ישאר שום יתרון להקדש משם כ"א נתינת דינר אחד להקדש משום גזירה דלא יאמרו ובזה כ"ע שווים וא"כ נתיישב הכל. והשתא א"ש הא דכתב הרמב"ם שם ז"ל וכיצד מכריזין כו' דקשה דאין מקום עניין הכרזה ביחוד שם אלא משום דאיירי בשדה שהחוב שוה יותר מכדי שוויה ולא שייך פדיון לשלם לב"ח וגם ליתן יתרון להקדש בלי הכרזה. וע"ז איתא בגמרא שם נמי דפודין ומכריזין כך עד פלגא דפי' הרמב"ם עד שיהיה החוב כפל מכדי שוויו השדה. ומשום דלפעמים אדם קונה ביותר מכדי שוויו עד הכפל. וכמ"ש בדברי הרמב"ם והראב"ד. והכסף משנה כל חד וחד לפי שיטת פירושו ע"ש. ואין להקשות להמ"מ למה קתני המשנה להרמב"ם הפודה פודה דמשמע דיפדנו אחר ולא כתבו סתם דיפדנו מי שירצה דאין זה ק'. דגם בלא הקדש בכל מלוה כשבא לגבות מלוה שלו אמרינן שם בפ' שום היתומים דמכריזין עליה ואומרים שדה זו בכך נישומא וכך היא יפה כל הרוצה ליקח יבא ויקח ע"מ לשלם לב"ח בחובו או לאשה בכתובתה וכ"כ בסי' קי"ג וק"ט. וה"ט דמכריזין לטובת הלוה אולי יש א' שירצה ליתן יותר על השומא ואחר ההכרזה שייך לומר בפודה יהיה מי שיהיה יוסיף כו' ודו"ק שבזה נתיישב הכל. ומכלל פירושו יוצא דס"ל בזה כר' האי דרבא דקאמר הקדש מפקיע מידי שיעבוד איירי אפילו מהקדש קדושת דמים אלא שההפקעה בהם אינה שוה דבהפקעת קדושת הגוף דאין לו פדיון הוא מופקע לגמרי בין שיש לב"ח לגבות ממקום אחר או לא ובקדושת דמים כיון דיש לו פדיון אינו מפקיע השיעבוד לגמרי אלא חל [שיעבוד] ההקדש עליו עמו שהפודהו מההקדש יפרע לב"ח ויוסיף עליו ליתן גם להקדש דבר מה ובהכי איירי מתניתין הנ"ל דהמקדיש נכסיו ויש עליו כתובת אשה וב"ח כו':