דרישה, חושן משפט קכט:יז
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 129:17
Open in the reader →1ואם אמר המלוה כו' כתב הר"י הלוי כו' אבל ר"ת כו' בב"ב דף קע"ג [עב"ח שהביא לשון הגמ' אמר רבה בר בר חנה אר"י כל מקום ששנה ר"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב כו' עכ"ל לעניינינו. וז"ל האשר"י פר"ת אין נכסים ללוה פי' נכסים ידועים כגון קרקעות הילכך ערב גרידא אפילו אין קרקעות ללוה לא יפרע מן הערב אלא יתבע הלוה לדין אולי יתן לו מטלטלין ואם אין כאן מודיעים אותו כו' ואם אמר ממי שארצה אפרע אם יש לו קרקע ללוה ואפי' זיבורית לא יפרע מן הערב כו' ואם אין לו קרקע ללוה יפרע מן הערב זא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן לו מטלטלים דכיון דאתני ממי שארצה אפרע לא מטרחינן ליה לחזור על הלוה עכ"ל ולפי משמעות הדברים הנ"ל קשה על ר"י הלוי ופסקו שהן הפוך משמעות הגמרא הנ"ל. אבל מצאתי בסה"ת שער ל"ה שכתב ז"ל ופי' הרב אבן מיגא"ש ז"ל הפי' הנכון הוא (נראה דמש"ה כתב דהוא הפירוש הנכון משום דלפי' זה אין לו נכסים ור"ל דאין לו נכסים כלל וק"ל) והא דאמר בד"א כו' ה"פ הא דאמרינן דהיכא דלא אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה שאין לו לפרוע מערב תחילה (שם בגמ' מפרש הא דתנן לא יפרע מן הערב ר"ל לא יפרע ממנו תחילה) דאלמא לאחר שתובע את הלוה אם אינו נותן כלום יחזור ויתבע הערב בד"א כשאין נכסים ללוה (פי אפי' נכסים שאינם ידועים) אבל אם יש נכסים ללוה לא יתבע הערב כלל ואפי' לאחר שיתבע הלוה אלא עליו לטרוח ולתבוע להלוה כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפי' זיבורית (וכן הוא ג"כ בבעה"ת זיבורית ונראה דה"ה מטלטלים) וכל זה בדלא א"ל ממי שארצה אפרע אבל א"ל ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב תחילה אפילו יש נכסים ללוה כיון דאתני עכ"ל הרי לפנינו דלפי פירושו לק"מ דהרי רבב"ח דקאמר ל"ש אלא כו' לא קאי אבבא ממי שארצה אלא ארישא יבא ללמד דרישא מיירי באין לו נכסים ידועים כו' אבל מי שאמר ממי שארצה אפרע אפי' יש לו נכסים ידועים א"צ לתבוע הלוה תחילה כלל וקבלן ג"כ דינו הכי אלא דקמ"ל בו מתני' דאע"פ דלא אמר ממי שארצה אפרע הו"ל כמי שאמר הכי כיון שהוא קבלן ואע"פ דבעה"ת ורבינו כתבו בשמו דר"י מיגא"ש דכשאומר ממי שארצה אפרע יכול ליפרע מן הערב תחילה אפילו יש לו נכסים להלוה ולא כתבו בשמו דיכול לתבעו תחילה אין לומר דס"ל דדוקא להפרע קאמר אחר שתבעו תחילה להלוה ואינו רוצה לשלם דהא אחר זה בדין אם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה כ"ר דיכול לתבוע לערב תחילה הרי דהתחיל במי שארצה אפרע וסיים ביכול לתבוע ועוד דזיל בתר טעמיה דס"ל דכיון דאתני אתני ובכלל התנאי דממי שארצה אפרע ודאי כוונתו ג"כ היה לתבוע למי שירצה תחילה ועוד דאל"כ לא הוה סתם רבינו אלא הוה מפרש כיון דהאי חילוק לא נזכר לפני זה בדברי רבינו אלא לשון התנאי נקט שהתנה בלשון ממי שארצה אפרע וגם נקט ל' המשנה והמשנה קתני יפרע במקום תביעה וע"כ צ"ל כן גם לבעה"ת במ"ש הגמרא שם וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הערב דר"ל יתבע תחילה דהא ליכא מאן דפליג בהא וק"ל. אלא שעדיין צריכים למודעי דלפי פירושו דהר"י הלוי ק' למה הוצרך בגמרא להוסיף בבא דקבלן ושרשב"ג אקבלן פליג הלא לסברת ר"י מיגא"ש ע"כ צ"ל דסיפא דמתני' דקתני ואם אמר ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב מיירי אפילו ביש לו נכסים ללוה וא"כ י"ל דע"ז פליג רשב"ג וקאמר דאם יש לו נכסים בין כך ובין כך פירוש אפילו אמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב ובאמת שבעה"ת לא הביא שם בלשונו בבא דקבלן וי"ל דל"ג ליה. אבל הוא דוחק דא"כ לא הוה שתיק מיניה הבעה"ת שם אלא הוה כתב דלפי' זה בר"י מיגא"ש ל"ג בבת קבלן לכן נראה דהתרצן ניחא ליה להוסיף בבת קבלן מלומר דרשב"ג פליג אמי שאמר ממי שארצה אפרע דס"ל דליכא דפליג בהא דכל תנאי שבממון קיים ובכלל התנאי דממי שארצה אפרע הוה כאילו אמר אפילו יהיו נכסים ללוה אפרע מהערב תחילה והא דהשיבו התרצן דבר שלא היה קשה להמקשן י"ל דהמקשן לא היה יכול להקשות זה דכיון דרבב"ח מוקי לדברי הת"ק דמיירי דוקא באין לו נכסים הא יש לו נכסים לא יתבע הערב אף ע"ג דאמר ממי שארצה אפרע ש"מ דגם הת"ק ס"ל דלשון ממי שארצה אפרע לא הוי תנאי גמור. ומש"ה אין לו להקשות אלא לסתור דברי רבב"ח מהא דקתני סיפא כו' והוצרך התרצן לתרץ דחסורי מחסרא ושממי שארצה הוא תנאי גמור וס"ל דלפ"ז לא הוה פליג עליה רשב"ג מש"ה הגיה בבת קבלן דמיירי בלא אמר ממי שארצה ועליו פליג רשב"ג וס"ל דערבות דקבלן אינו כ"כ חיוב לפרוע בזה כמו ערבות דממי שארצה אפרע וא"ת אם כן לא הו"ל לשתוק ר"י מיגא"ש מזה וי"ל כיון דלא קיי"ל כרשב"ג מש"ה לא נקט דלת"ק שניהן שוין הן וק"ל: ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע הערב תחילה כו' ז"ל הרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה כו' ה"ז יפרע ממנו אף ע"פ שיש נכסים ללוה עכ"ל ובהשגות כתב שם הראב"ד ע"ז ז"ל א"א שיבוש הוא זה שאף ע"פ שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב עכ"ל והן הן דברי רבינו לגירסתו וכמ"ש בפרישה. וכן היתה גיר' המ"מ ע"ש. אבל גיר' בעה"ת בשער ל"ה דין א' לא היתה כן בדברי הרמב"ם וכתב שם ז"ל יש שכתבו בשם הרמב"ם שכתב בספרו ממי שארצה אפרע תחלה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתוב בו אלא ממי שארצה אפרע וכן הוא גיר' משנתינו עכ"ל וכתב שם שהרמב"ם ס"ל כרבו ר"י מיגא"ש ז"ל ומשה"נ כ' שם דאם אמר ממי שארצה אפרע תחילה אפילו הראב"ד מודה דנפרע מהערב תחילה כשירצה ואפשר דהראב"ד לא כתב דינו בפירוש אלא כ' בקיצור הדרכו אדבר הרמב"ם דשיבוש הן ושאין נפרע מהערב כשיש נכסים להלוה ולפי גירסתו קאי זה דוקא אכישלא אמר אפרע תחילה וק"ל. והב"י הביא דברי בעה"ת בקיצור במקום שהיה לו להאריך וק"ל: