דרישה, חושן משפט קלג:יג

1כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני כב"י דאין זה קושיא דאף אם תאמר שהרמב"ם מיירי שהמערער טוען כן והם נמצאים עכשיו ביד זה ע"כ יש כאן טענת גניבה או גזילה שאם אותו שהשאילם לו מכרם לזה גזלן הוא שמכר מה שהשאיל לו (ואף א"ת שהפקידו הלה בידו ה"ז המחזיק גזלן ששלח יד בפקדון ושמש בו שהרי ראוהו בידו ואחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן ועוד הלא אין שומר רשאי למסור לשומר) ואם זה גנבם או גזלם ממני הרי הוא כגזלן ממש וכבר קדם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן (כלומר לכן אמרינן דבודאי שהמערער מכרם לו) עכ"ל. וא"ל לסברת ב"י א"כ בכל טוען לקוח יהא נאמן מה"ט דהא אם המשאיל טוען שהשאילם לו א"כ הוא חושדו שמבקש לגזלו שהרי אומר שקנה ממנו ולא רצה להחזירו. וי"ל דטוען לקוח משום ספק מלוה ישנה ואינו חושדו שמבקש לגזלו אלא שמעכבו בידו עד שיתברר לו אם חייב לו או לא וכשיודע שאינו חייב לו יחזירנו לו וכמ"ש בסי' צ"ב אבל זה שמכרו לזה תו א"א לומר כן דא"כ למה מכרו או הפקידו לזה שמא יודע לו האמת שאינו חייב לו וכטענתו של זה שטוען ברי שאינו ח"ל והרי ע"י טענתו ברי נעשה זה גזלן. ונראה שרבינו שמתמה על הרמב"ם ס"ל דדוקא בטוען גנובין הן מידי ואיני יודע מי הוא שגנבן ואז מדרך העולם להוציא קול כרוז בעיר על הגניבה בזה אמרינן הואיל ולא יצא לו שם גניבה בעיר לא מחזיקים לזה בגנב אבל בזה שטוען המערער השאלתיו או השכרתיו לפלוני וסברתי שיחזירנו לי ולא ידעתי שדעתו לגזלו ומש"ה לא הוצאתי עליו קול שומעין לו ומשה"נ כתב ר"י לעיל ס"ז הואיל ואנו חושדין אותו ור"ל כיון דמיירי שיש לזה עדים שהפקידו בידו וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים ועלה על דעתו שיקיים תנאו ויחזירהו לו כך הוא סברת רבינו. וא"ת אף אם נניח לרבינו סברתו מ"מ מנ"ל שהרמב"ם מיירי שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני עד שהעלה דבריו באיני מבין דילמא הרמב"ם מיירי שהמערער טוען גנובים הם ולא יצא שם גניבה בעיר דהא שם בפ"ח איירי ג"כ בהא לפני דין זה וכמו שמבאר המ"מ דבריו וכמ"ש בשמו בפרישה וי"ל דמשום דהרמב"ם סיים וכתב ז"ל טען ואמר אני השאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו משמע דס"ל דוקא בדאמר השכרתי לך הוא דמוציאין הא אמר השכרתים לאותו פלוני לא היו מוציאין מידו וא"כ מזה ודאי מיירי ברישא ומש"ה מקשה שפיר לפי סברתו וק"ל ועיין בש"ע מ"ש רמ"א בענין זה ולא נראין דבריו בעיני לפי מ"ש: