דרישה, חושן משפט קנד:כט
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 154:29
Open in the reader →1טענת ראובן אינה טענה כו' עד וראיתי תשובה לגאון כו' דבדיני עכו"ם אין חזקה כו' יש מקשים למה ליה לרא"ש לדחוק נפשיה ולומר דאין חזקת ראובן חזקה משום דיש לשמעון כח עכו"ם הא אפילו בדין ישראל אין חזקתו חזקה כיון שנהגו בדיני עכו"ם שכל אחד פותח ברשותו לרשות חבירו ואין השני יכול למחות בו וה"נ העכו"ם לא הוה מצי מחי בישראל אם כן אין כאן חזקתו דישראל חזקה דכל היכא שאין יכול למחות הו"ל לזה ליזהר בשטרו ובפרט מאחר שהרא"ש בעצמו סיים בסיפא בתשובה זו בטעם זה וכמש"ר בשמו ז"ל ועוד יש צד אחד כו' עד דכל היכא שאין חבירו יכול למחות בו ואין לומר דנקט ה"ט ללמדנו דאף אם החזיק הישראל בעל החלון בחלונו ג"ש בפני הישראל הלוקח אפ"ה יכול הלוקח לסתמו מכח דאתא מכח עכו"ם דמה מועיל חזקתו ג"ש בפני הלוקח הא אכתי חזקה שאין עמו טענה היא דהא לא מיירי בלוקח טוען שקנאו מבעל החלון גם מ"ש בשם הגאון דס"ל דאסור לקונה לסתום שאין לו לעשות אלא דין תורה הא גם בדין תורה דינא הכי הוה שכיון שאינו יכול למחות אין זה יכול להחזיק ומביאין ראיה לקושייתן זו ממ"ש הרשב"א בתשובה כהגאון דלא אמרינן ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לגריעותא וכמ"ש בשמו הב"י במחודשים חי"א ובד"מ סכ"ט שכתב ז"ל ששאלת עכו"ם שיש לו חלון על חצירו של ראובן ואין ראובן יכול לעכב עליו משום דיני עכו"ם ועמד העכו"ם ומכר ביתו לשמעון ועכשיו אמר ראובן לשמעון שיסלק היזקו מי מצי אמר ליה שמעון מכח עכו"ם אני בא תשובה לא אמרו הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לענין דבעי שטר כו' ואפ"ה בהאי דינא דפליגי הרא"ש והגאון ס"ל כהרא"ש שכתב בתשובה (וב"י וד"מ הביאו תיכף וסמוך אחר תשובה הנ"ל) ז"ל ששאלת ראובן שהיה לו בית על חצירו של עכו"ם ופתח עליו חלונות שלא ברשות כדיניהם של עכו"ם ובדיניהם אם פתח ועמד כמה שנים היה סותם אותם כל זמן שירצה ועתה מכר העכו"ם חצירו לשמעון ואמר שמעון לראובן סתום חלונותיך והשיב ראובן כבר יש לי אלו החלונות על העכו"ם יותר משני חזקה תשובה אין לראובן חזקה ואפי' טען שלקח מהעכו"ם דכל שיכול לפתוח ואין העכו"ם יכול למחות אין לו חזקה ולפיכך אם בא שמעון לבנות בונה ואינו צריך להרחיק מכנגדו כלום ונ"ל עוד שאילו היה ניזק שמעון באותן חלונות בהיזק ראייה או שמעון יכול לכופו לסתמן דכיון דאין לו חזקה הרי הוא חייב לסתום מפני שמזיקו בהיזק ראייה דגיריה דיליה הוא וכ"כ הראב"ד בשם הגאונים ואל תשיבני ממי שפוסק דהיזק ראייה יש לו חזקה דהתם בבא מחמת טענה והניזק קיבל עליו בפירוש נזקיו אבל זה לא קיבל עליו נזקיו (דבעכו"ם לא שייך חזקה וקבלת נזק כן פירש בד"מ) ע"כ הרי לך דבכי האי עובדא דאתא לפני הרא"ש פסק (כהרא"ש) כיון דלא היה יכול למחות לא שייך חזקה עכ"ל קושייתם. ולענ"ד לא ק"מ דלא אמרו הרא"ש וסייעתו כל היכא דאין בו משום מחאה אין בו משום חזקה אלא היכא דבא להחזיק ישראל מישראל דבעינן חזקה שיש בה טענת קנייה או מתנה בפירוש דאמרינן כיון דלא מצי מחי הו"ל לאחזוקי בשטרא משא"כ כאן דמיירי דישראל זה לא טען שקנה החלון מהעכו"ם ולא היה בידו שטר קנין מעולם אלא טען שזכיתי בו כזוכה מההפקר כיון שהחזקתי בו לפני העכו"ם כמה שנים (ועמ"ש בפרישה) ואין הישראל הלוקח מהעכו"ם יכול להאפיל בדבר שכבר זכיתי בו וע"ז השיב הרא"ש דזכייתו לפני העכו"ם לא הוי זכייה גמורה שהרי העכו"ם היה לו כח לסתמו ולוקח ישראל זה יש לו כח כמוהו לסתום אותו בבניינו ומטעם זה כתב ג"כ הגאון דאין לו לעשות אלא בד"ת שג"כ מיירי שהישראל לא טען שקנהו מהעכו"ם אלא שזכה בחלונו זה שהחזיק בו לפני העכו"ם כמה שנים וס"ל להגאון דאף דהעכו"ם היה בו כח להאפיל עליו מ"מ ישראל שקנה ממנו נקרא מזיק כשבא להאפיל באור שהיה לזה כמה שנים אע"ג דלא קנהו בו ד"ת הוא שאין אחד יכול להאפיל על חבירו במה שהיה בידו כבר הן בקנין הן בזכייה מהעכו"ם בזה. וראיה לדברי שלא הזכירו הרא"ש והגאון בדברי טענתן שהחזיקו בו שני חזקה אלא שהחזיקו כמה שנים ומ"ש הרא"ש ועוד יש צד כו' עד דכל היכא דאין חבירו יכול למחות כו' התם מיירי אפי' ישראל מישראל וכמ"ש בפרישה. והרשב"א דכתב ה"ט אפי' בעכו"ם וכנ"ל היינו דוקא כשטוען הישראל שקנהו וכמפורש שם בדברי הרשב"א בהדיא וזה ברור בעיני. וא"צ לדחוק ולומר דמיירי הרא"ש והגאון בחלון שהיה ביד ישראל כבר קודם שבנה העכו"ם והחזיק בו אלא שהעכו"ם שבנה בצידו היה לו כח לבנות לפניו דאין הלשון גוף התשובה משמע כן. ועוד דא"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש. ונראה דאף שהרא"ש כתב דהבא מהעכו"ם הרי הוא כעכו"ם יכול להיות דמודה לתשובת הרשב"א הנ"ל כמ"ש באם היה לעכו"ם חלון על חצירו של ראובן ומכרהו לישראל דאין לישראל הלוקח חזקה על חצירו של חבירו לראות תוכו ולא כתב הרא"ש דעומד במקום עכו"ם אלא שיכול להאפיל על חבירו ולא שהלוקח מעכו"ם יזיקו בראייתו ועמ"ש בהגד"מ ודוק. ועיין בש"ע סי"ח וי"ט וכתב בפנים דברי מהרי"ק ובהג"ה בדברי מ"ו ר"מ שדבריהם תמוהין ונראין כסותרין זא"ז ובסמ"ע כתבתי מה שנ"ל בביאורן בס"ד ע"ש ודוק: